文/ 田玉琼

　　江苏省连云港市海州区人民检察院

　　强奸、强制猥亵案件一般发生隐蔽场所，证据上多形成被害人陈述与被告人供述“一对一”的证据格局。且现阶段，大量性犯罪案件存在于“嫖娼强奸”、“熟人强奸”、“恋爱强奸”等类型案件中，在是否存在暴力、胁迫行为，是否违背被害人意志方面，以及在罪数认定、犯罪情节等方面，存在极大的争议和分歧。笔者结合近三年承办的强奸、强制猥亵案件，试探讨分析性犯罪案件应如何审查采信证据，准确认定案件事实，正确适用法律。

　　基本案情一

　　2016年某日凌晨，被告人付某、段某等人至某KTV唱歌消费，被害人王某陪唱，期间王某喝醉。当日3时10分许，付某乘坐朋友彭某的车将醉酒的王某带至某宾馆一房间，后段某进入到该房间，在付某与王某发生性关系过程中，段某强行按住王某头部并让王某为其口交。当日6时许，王某赤脚离开宾馆，随后告知其丈夫被人强奸，一同至公安机关报案。付某到案后坚持称自己是嫖娼，且发生性关系时段某还未在场。段某到案后承认在付某与王某发生性关系时，其加入让王某为其口交，但是称之前听到付某和王某谈过嫖娼价格，且否认王某有反抗行为。

　　（一）被告人辩称是嫖娼情形下，如何认定强奸犯罪

　　强奸罪成立的实质要件——是否“违背妇女意志”，在被告人辩称系嫖娼自愿的情况下，可以从“直接证据——间接证据——排除被害人自愿的可能性”入手，确定案件的基本事实，以证据为基础，运用逻辑思维排除合理怀疑，得出唯一结论。被害人陈述是作为指控犯罪的最有效的直接证据，陈述的客观性是其作为定案根据的本质条件。本案中，被害人的报案时间非常及时，从强奸现场出来即寻求帮助，后报警在公安机关作出详细的陈述笔录，即使一年后再次供述，内容也与第一次报案时陈述相互吻合，后经检察机关两次核实，未出现翻证现象，且被害人陈述也能得到第二被告人段某供述的部分印证，初步证明了陈述的真实性；虽然行为人惯常供述“以被害人自愿”否认强奸事实，我们应当充分运用该“直接供述”，分析前后叙述是否存在矛盾或者逻辑上漏洞，有无相反证据予以驳斥，以此判断证据可采性。被告人付某辩解是在和被害人谈好价钱后，在KTV门口将钱给被害人，被害人是在清醒的状态下跟随其离开走上车，但是与证人彭某称是被害人喝多了的状态以及监控录像显示的被害人的醉酒状态不相吻合，并且被害人离开KTV没有换下工作衣服以及拿取包和手机等日常必需用品的情况下离开，不符合社会生活常理，被害人身着的连衣裙更无处放钱，且被告人付某甚至否认其和被害人发生性关系时第二被告人段某在场等等，由此得出被告人供述缺乏客观性、真实性。

　　在直接证据存在对立情形下，再借助间接证据分析判断是否各证据形成完整的证据链条来排除合理怀疑。从本案的间接证据看，被害人没有穿着鞋子就着急离开宾馆房间，此时被害人步伐仍然摇晃，被害人老公证实被害人第一时间告诉她被人强奸的事，第二被告人段某证实曾听到被害人哭泣；多名证人及被告人段某承认想要花钱找被害人协商私了。这些间接证据都进一步加强了被害人陈述的可信性，进一步驳斥了第一被告人付某的辩解。

　　针对合理怀疑的排除，强奸案中的“合理怀疑”就是影响“违背妇女意志”认定的事实细节，需要综合运用在案其他外围证据和社会经验法则进行推理，排除被害人自愿的可能性，才能得出被告人有罪的唯一结论。从被告人辩解被害人没有反抗入手，不能简单以没有反抗或反抗程度小就否定强奸行为，需纵观全案证据分析，本案多人言词证据及被害人进入宾馆的姿态，均能证明被害人王某是处于醉酒状态的，走路摇晃，后被告人付某将其背在背上，王某在付某背上耷拉着，呈现睡着姿势，被害人陈述称“头脑里不清醒但是心里清楚不想发生性关系，一直在反抗，身体还在挣扎，但是对方两个人一起按着我”，此时被害人王某的性防卫能力是被削弱的，而且在两个身强力壮的男子身下，体型瘦弱的被害，本身就很难反抗，再结合醉酒状态的正常身体反应，应当认定处于“不能反抗”状态；从最影响司法机关内心确信的被害人有无卖淫可能性分析，没有证据证明在KTV工作的被害人曾有卖淫行为，且被告人辩解与被害人谈好出台费用，与常情常理不符，结合段某证实付某告诉他被害人不要钱，并且证实听到被害人哭泣，如果被害人是自愿的出台，不可能不带自己包和手机即离开，也不可能哭泣不要任何费用，更不可能鞋子都不穿着急离开宾馆房间，当然也不会主动告诉自己老公继而及时去报警，这一切都从侧面印证了被害人陈述，被害人是在不清醒的状态下被带走，不自愿地发生性关系。从事后双方态度看，被告人通过多种关系试图找被害人和解，被害人在报案后从没有主动找过被告人商量赔偿事宜，反而被告人方通过多重关系找被害人及其老公。当然公诉机关并未以此认定被告人间接承认自己实施了强奸，而是进一步揭示被告人供述的虚伪性，排除被害人系自愿的可能性。

　　综上，从审查直接证据比较分析双方言词判断客观性，再到论证间接证据形成证据链条，最后运用外围证据论证和社会生活经验排除被害人自愿的可能性，确定本案中系两名被告人利用被害人醉酒，在违背被害人意志情况下强行与之性交这一基本事实，达到事实确信程度。

　　（二）认定轮奸还是普通强奸的共同犯罪

　　针对“轮奸”情节的认定，理论上认为，只要二人共同有轮流实施奸淫的故意，包括事先商量和事中的默契，不管具体行为是否得逞，一般排除普通强奸罪的共同犯罪，认定具有轮奸情节。但是实务中轮奸情节的认定应当考虑到罪责刑相适应，与理论上的认定有所区别。本案中，并无证据证实付某和段某事先有预谋共同与被害人发生性关系的合意，段某是在付某将被害人王某带至宾馆以后，因未带钥匙无法回家，而联系付某来到案发现场房间，也是在付某与被害人王某发生性关系过程中加入，其供述稳定称自己只是想占点便宜，并且客观上其确未与被害人发生性关系。因此从有利于被告人角度，结合主客观相一致原则，考虑到罪责刑相适应，全案宜认定为基本情节的强奸罪。另外，在审查起诉阶段，关于段某是认定强奸罪的共犯还是强制猥亵罪，存在争议。一种观点认为，段某在强奸既遂的持续状态中加入，客观上起到帮助作用，主观上也能认识到行为的危害，认定共同犯罪；另一种观点认为，段某中途加入强行让被害人为其口交，虽然客观上抑制了强奸行为的反抗，但是主观上并非是帮助实施的故意，而是为了满足其本人的性刺激，应当认定为强制猥亵罪。最终，承办人从犯罪现场的情境出发，认定在付某实施强奸的既遂过程中，付某的强行加入加剧了被害人“不能反抗”状态，对付某而言，既起到了身体帮助，亦提供了心理支持，加重了其继续实施强奸的意志和决定，因此段某成立强奸罪的共同犯罪。且一案两人同时实施的犯罪行为认定一罪，符合一般社会人的观念认知。法院判决也支持了公诉机关这一指控认定。

　　基本案情二

　　2017年10月左右，被告人孙某与被害人王某通过网络聊天相识，并进一步发展到“男女朋友”关系，在此期间被告人孙某利用手机拍摄王某的裸照视频，在双方产生矛盾后，多次以将视频发送出去为由威胁王某要求其顺从，并多次发生性关系。2018年3月初，被告人孙某将性爱视频发送给QQ好友，视频由此扩散到网络上。被告人孙某到案后坚持称自己只是因为交往过程中存在相处矛盾，其基于控制欲希望得到被害人顺从才发生言词冲突，双方是男女朋友关系，发生性关系系被害人自愿。

　　（一）特殊关系情形下，如何认定“违背妇女意志”

　　强奸罪的成立关键在于性关系的发生是否违背了妇女意志，但是“违背妇女意志”本身属于伸缩性极强的主观判断，从主观判断上升到客观的事实确信，必须建立在证据链条完整性基础上。强奸罪的行为方式是“暴力、胁迫或者其他手段”。胁迫手段体现为对妇女的精神上的强制，是一种无形的强制力，目的在于使妇女不敢抗拒、被迫就范。在双方处于特殊关系情形下，“违背妇女意志”的客观判断，必须从行为方式本身论证，行为人使用的胁迫手段已经超出一般人容忍的程度，被害人已经处于不能反抗、不敢反抗的境地，此种情形下发生性关系，就应构成强奸罪，而不论妇女是否有反抗。

　　本案中，双方前期建立男女朋友关系，在双方发生性关系过程中男方拍下女方的裸照视频，女方开始并未察觉但是事后女方有要求被告人删除。但是被告人并未删除，在双方产生矛盾后多次以把视频发给他人对被害人进行威胁，威胁内容包括购买情趣内衣、约会、守时，言词犀利，动不动是“毁了你”“让你爸和你对账去”“你是想认识的人知道还是不认识的人知道，二选一”，且还会发送假装发出去的截图给被害人，威胁非常明显，已经超出正常人的容忍界限，何况是一个未婚年轻女性，被害人多次表示“不要发”“我什么都答应行不行”，明显处于被强制状态。试想下被害人不愿意见面不愿意穿情趣内衣，怎么还会自愿发生性关系。双方男女朋友关系已然变质，否则被告人也不需要以视频威胁要求被害人服从其各种要求。如果真像被告人所言被害人系自愿，也根本不需要一次次视频威胁。因此，笔者认为上述威胁言行已经达到了刑法意义上的“胁迫”程度，被害人陷入“不敢反抗”境地，发生性关系违背了被害人意志。

　　基本案情三

　　2019年7月初，葛某与赵某在nico软件上相识，葛某了解到赵某有性虐倾向并且是受虐方。后双方以拍摄私房写真为由相约见面。当日，葛某在其车内抚摸赵某下体，并拍摄视频。后续双方继续网上聊天，葛某提出调教一次就删除视频，次日，葛某与赵某在宾馆内进行性爱调教并发生性关系。事后，赵某提出不再联系，葛某再次要求试用性爱道具，赵某称自己试用不要与葛某有身体接触，但是双方见面后因为葛某在赵某试用性爱道具中有抚摸动作，双方发生争吵。后葛某在网上以泄露赵某隐私的方式威胁赵某，赵某继而报警。

　　（一）“违背妇女意志”的程度和角度判断问题

　　理论上认为，违背妇女意志是一个质的区别，而不应当从量上进行分析，即违背妇女意志的程度不影响定罪，只有当妇女是基于同意或者无所谓的态度而没有反抗或者没有明显反抗时，才可以认定没有违背妇女意志从而排除强奸犯罪，否则就不能断然认定不构成强奸罪。但是实践中，有多种因素会影响违背妇女意志的程度判断，甚至因站在男女双方不同角度，会得出不同的违背妇女意志的程度判断。本案中赵某表示因葛某称“调教一次就删除视频”，她因此产生恐惧心理而顺从配合之后的调教，而对葛某而言其承认自己说过，但是不认为是威胁，称只是诱哄，这就是关于“威胁”的认识分歧，而威胁内容和程度与是否认定违背被害人意志以及违背被害人意志程度紧密相关。本案中被害人多次表示自己是真的不愿意与葛某发生性关系，且正常的性爱调教并不必然发生性关系，其是因为希望葛某删除视频被迫顺从性关系的发生。

　　对此，办案人员应当以一般人正常思维具体分析，全面依据案发前后的客观事实和行为表现。违背被害人意志作为一种主观意志的判断，必须要有客观外在体现的，能为一般人感知所判断，不能仅凭被害人称自己心里不愿意，但是外在并无任何不同意发生性关系的客观表现，也不存在足以认定“不敢反抗”“不能反抗”等客观方面原因的，是无法证明“违背被害人意志”的。赵某作为性受虐方，明知葛某想要与其建立性爱调教关系，仍同意见面开房间，其对调教过程中性关系的发生可以从被害人危险接受理论来排除行为人的刑事责任。另外从被害人提供的双方争吵录音看，葛某下意识脱口否认被害人所言和其发生性关系是基于被逼迫，透露出的疑问口气符合其心理状态，其并不认为自己使用了胁迫手段违背了被害人意志。

　　综上，笔者认为“违背妇女意志”本身系伸缩性极强的主观判断。当双方有特殊关系或者基于特殊癖好形成的非正常关系，行为人必须采取足以使妇女不能反抗或不敢反抗的手段，即有暴力、胁迫或其他手段，这些手段是强奸行为的有机组成部分，不能单独以被害人主观意愿评价为刑法上“违背被害人意志”。

　　基本案情四

　　范某与刘某租住同一套房的不同房间，2018年某日，范某趁被害人刘某房门未反锁之际，至被害人刘某房间内，将被害人刘某强行带至其自己房间内，采用胳膊勒脖子、剪刀威胁的方式欲与被害人刘某发生性关系，后因生理原因未成功，后范某强行要求被害人刘某替其手淫、口交射精后逃离。

　　（一）基于强奸故意，最终实施了强制猥亵，是成立数罪还是一罪？

　　在案件的办理过程中，有三种不同意见：其一，本案中实际是两个犯意，侵犯的虽然是同一被害人，但并非同种法益，前一个行为停止形态已经结束，不存在吸收，应当数罪并罚；其二，强制猥亵行为不管是意图强奸过程中还是在实施强奸行为不能后进行，都是强奸行为的自然延续，当然被强奸行为吸收，不再单独评价，认定强奸未遂；其三，强奸因为生理原因未成功，要求被害人为其口交，勃起后有继续实施强奸的可能而未强奸，应当认定强奸中止，相较于强制猥亵罪既遂，应当是强制猥亵既遂更重，认定为强制猥亵罪。笔者主张第一种意见。因为本案中范某是先有强奸行为，在强奸行为停止后又有强制猥亵行为，不同于在强奸过程中的猥亵行为，顺序改变，强奸行为与强制猥亵行为的逻辑链条已经断裂，已经停止的强奸行为不能反向吸收后续实施的强制猥亵行为，强制猥亵行为独立于强奸之后，属于另一个犯意支配下的犯罪行为，因此对两个行为均应当予以评价，数罪并罚。

　　（二）强奸中止还是强奸未遂

　　分清一罪还是数罪后才能正确认定犯罪的形态。强奸未遂是指行为人已经着手实施强奸行为，但由于意志以外的原因致使奸淫行为未能得逞，在对强奸罪的既遂标准采取插入说的前提下，所谓的未得逞就是行为人意欲插入而未能插入；强奸中止包括预备阶段的中止和实行阶段的中止。实行阶段的中止和强奸未遂容易混淆，区分两者应当以行为人主观上自认为能继续实施奸淫为前提，在自认为能够插入而主动放弃的情况之下，行为人的可谴责性才显著降低，从而值得受到轻缓的评价。本案中，范某是因为生理因素无法勃起，再多次尝试仍无法成功才被迫放弃，属于“欲达目的而不能”，不成立中止，只能认定未遂。后续在被害人为其手淫口交让其勃起后即使其有实行强奸的可能性，由于犯罪的停止形态具有终局性，不可逆转，因此不可能恢复之前的时空条件继而评价成犯罪中止状态。