文/顾云霄 余佳

　　江苏省盐城市人民检察院

　　一、基本案情

　　2019年3月初，日光玻璃公司（化名）法定代表人俞某某在阿里1688网站注册的“盐城日化玻璃制品厂”网店发布了单价为人民币35元的“网红抖音猫爪杯”的销售信息。与他人商议后，俞某某在建湖县的公司内生产假冒星巴克商标（STARBUCKS）的“6oz粉色猫爪款双层玻璃杯”。2019年3月14日，建湖县市场监督管理局在该公司现场查获假冒星巴克注册商标的“6oz粉色猫爪款双层玻璃杯”成品1052个，未贴商标的“6oz粉色猫爪款双层玻璃杯”77个，非法经营金额合计人民币39515元。案发后，俞某某接到侦查机关电话通知后主动到案，并如实交代相关情况。调查研究后，检察机关做出不起诉决定。

　　二、本案评析

　　（一）俞某某实施了假冒注册商标的违法行为，但不构成假冒注册商标罪

　　根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。根据《两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体问题应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上，属于刑法第两百一十三条规定的“情节严重”。

　　俞某某及日化玻璃有限公司明知星巴克商标是他人注册商标，未经注册商标所有人许可，生产假冒注册商标的商品星巴克“猫爪杯”，因此，俞某某实施了假冒注册商标的违法行为，但是，涉案贴标的“猫爪杯”均在日光玻璃有限公司被扣押，没有证据证实俞某某及其公司已经出售过有假冒星巴克商标的“猫爪杯”。本案所查获的猫爪杯均未出售，根据网上标价35元/只，其非法经营数额为39515元，因此俞某某不构成假冒注册商标罪。

　　（二）俞某某不构成侵犯著作权罪，国家版权局将“猫爪杯”认定为美术作品不符合法律规定

　　1.涉案“猫爪杯”不属于刑法第两百一十七条规定的美术作品，国家版权局将“猫爪杯”作品登记为美术作品，违反法律规定，且不符合社会公众的普遍认知

　　（1）《著作权法》明确规定，该法所保护的是文学、艺术和科学作品作者的著作权。《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

　　“猫爪杯”系星巴克公司出品的日用玻璃器皿，因具有美感具有较高的知名度，但美观的外形不能改变其作为玻璃器皿这一日常生活用品的属性。“猫爪杯”的外观设计具有美感，但其不属于著作权法所保护的文学、艺术、科学作品的范畴。

　　（2）“猫爪杯”是工业化生产的日常生活用品，不能作为著作权法意义上的美术作品。

　　第一，我国现行法律所列举的作品类型中并无实用艺术作品这一类型。《著作权法实施条例》规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

　　《著作权法实施条例》所列举绘画、书法、雕塑等美术作品类型，均为具有可视性的艺术类型。笔者认为，虽然“猫爪杯”作为日常生活用品也具有线条、色彩等元素所体现出的美感，但其不能作为立体的造型艺术作品。利用模具生产“猫爪杯”，系工业化的生产实施行为，不符合我国著作权法上的美术作品复制行为。

　　第二，即使参照实用艺术品受著作权法保护的规定，本案中的“猫爪杯”也并非实用艺术品。

　　首先，根据国务院《实施国际著作权条约的规定》，外国实用艺术作品受我国法律保护，但本案中“猫爪杯”的作品登记系在我国登记，并非外国实用艺术作品，不受我国著作权法的保护。

　　其次，在司法实践中认定实用艺术品的条件为：一是实用艺术品中的实用功能与艺术美观能相互独立；二是能独立的艺术设计具有独创性；三是艺术设计达到了一定的艺术高度。即只有当实用艺术品中的艺术成分能够在物理上或观念上独立于其实用功能而存在时，著作权法才对该艺术成分加以保护。本案中，“猫爪杯”的实用功能与艺术美观不能相互独立，猫爪造型存在于其玻璃杯的内胆，如果取消该内胆，则该产品就失去了双层玻璃杯的实用功能；此外、猫爪杯的设计并不具有独创性，我国已在此前出现了双层玻璃牛奶杯（小奶牛）、双层玻璃杯（猫头鹰）、双层玻璃杯（十二生肖龙首）等外观专利设计，猫爪杯的设计并非独创。

　　（3）国家版权局将猫爪杯登记为美术作品这一行为的法律效力尚待证明，作品登记证书为孤证。

　　作品登记证书的依据是《作品自愿登记试行办法》第一条，“为维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，特制定本办法。”根据该规定，国家版权局的此类登记为自愿性质的可撤销的登记，只具有权利人权利声明的性质，经退回补充侦查公安机关未能提取国家版权局认定猫爪杯为美术作品的相关依据，该登记证书为孤证，在没有其他证据印证的情况下，无法证实猫爪杯属于刑法第两百一十七条所保护的作品的范畴。

　　国家版权局不能提供其对美术作品所进行的登记具体进行了何种审查，不能提供审查人员、机构的资质，同时该登记认定猫爪杯是美术作品的认定，也不属于法律规定的不需要证据证明的事实。并且，国家版权局对其所登记的美术作品是仅针对星巴克公司报审的那一只猫爪杯，还是工业化流水线上生产出来的所有的猫爪杯均属于美术作品，并没有证据证实。

　　2.本案中无法确定被不起诉人有侵犯著作权的主观故意

　　（1）时间的阻碍因素：本案中，星巴克公司将猫爪杯向国家版权局申请美术作品登记的日期是2019年3月6日，实际登记日期为3月8日。根据现有证据，俞某某在网上销售猫爪杯的开始日期是2019年3月3日，接受浙江人线下订购的日期是3月6日，3月7日组织生产，3月14日被查获。嫌疑人的行为时间与作品登记期间重合，缺少证据证明被不起诉人在此期间应当知道或者可以推定其应当知道该行为已侵犯星巴克公司美术作品的著作权。

　　（2）认知能力的阻碍因素：本案中，俞某某供述其明知侵犯了星巴克公司的注册商标权，其也曾向订货方提出要看对方的注册商标授权书等材料，根据主客观相一致原则，其行为系假冒注册商标的违法行为。嫌疑人为初中学历，且一直从事玻璃制品加工生产，有一定的玻璃制品生产与商标权受法律保护的知识，但其是否能够认识到其行为对星巴克公司美术作品的著作权的侵权性质，以及能否获知我国对外国实用艺术作品的著作权的保护，并无证据证实，也不具有刑法上的期待可能性。

　　3.本案事实具有侵犯专利权的行为特征，但不构成侵犯专利权犯罪。专利法第二条第四款规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。猫爪杯的设计具有新颖性、实用性，其以模具生产的方式适于工业化生产，因此对猫爪杯的相关权益的保护，可在专利权保护的范围之内，但星巴克公司并未对猫爪杯设计申请设计专利，被不起诉人并未触犯刑法第二百一十六条规定的假冒专利罪。因此，被不起诉人的行为既未侵犯美术作品的著作权，也未发生假冒专利罪的犯罪结果。

　　综上，笔者认为俞某某、日光玻璃有限公司实施了假冒注册商标的违法行为，但不构成假冒注册商标罪、侵犯著作权罪，没有犯罪事实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，不符合起诉条件，对其作出不起诉的决定。

　　三、问题的提出：

　　作品自愿登记成为被侵权企业不当维权的依据

　　本案中，被侵权单位委托律师事务所组成专业维权团队于2019年3月6日申请作品自愿登记，同年3月8日即取得作品登记证书，无论是申请登记的时间还是审核通过的时间均非常地及时，由此可知，作品自愿登记制度对于响应权利人对于权利声明主张诉求的效率非常之高，作品登记证书作为证据提交司法机关对于保护权利人合法权益有着非常重要的意义。

　　同时，该案也反映出作品登记证书的取得方式存在问题。俞某某受查处之后向司法机关反映，其咨询专业人士介绍，作品自愿登记证书一经申请，即可取得，取得因素取决于是否缴纳登记费用及向国家版权局提交申请表格，如能够再额外支付“加急费”，则取得登记证书的时间将十分的迅速。这样的取得方式，给案件当事人充分的辩解理由，即取得程序草率的证书，不具有证明力。即使进入诉讼程序，作为指控犯罪的证据，也不能使被指控一方接受和信服。

　　四、问题的解决：

　　建立著作权法规定程序的作品登记制度

　　作品自愿登记已十分普遍，但其所依据的《作品自愿登记办法》系国家版权局自行制定，该办法作为行政规章不能抵触《著作权法》，在《著作权法》未规定对申请作品登记的各项要件的前提下，自行设立著作权认证之程序方法，轻易赋予申请人对抗他人乃至作为追究他人刑事责任的依据，充满了不确定的法律风险。参照专利法关于专利权申请、登记程序的规定，发明专利申请的审批程序包括受理、初审、公布、实审以及授权五个阶段。实用新型或者外观设计专利申请在审批中不进行早起公布和实质审查，但也有受理、初审和授权三个阶段。著作权为权利人带来无可比拟的竞争优势，并日益发展成为新型的商业竞争工具，甚至已经成为市场主体相互平衡竞争关系的重要砝码，其权利声明、申请、登记、授权均应严格、严肃、严密。

　　笔者期待在将来的《著作权法》修法中能切实完善这一制度，扬长避短，为权利人带来真正有效的法律保护，也为司法办案提供有证据能力的有力证据。