文/姜依菲

　　江苏省南通市崇川区人民检察院

　　文/夏进勇

　　江苏省南通市崇川区人民检察院

　　一、基本案情

　　2020年12月，被告人张某与王某共谋开设公司，从事手机软件开发业务，在各大手机应用市场上架“闪电定位”等7款定位软件、“数据恢复王”等3款数据恢复软件。定位软件核心功能一致，均具有“被定位方下载同软件并授权同意”的前置条件，即被定位人也须下载该软件并授权同意被定位，消费者方能定位对方。数据恢复软件核心功能一致，均具有“存储介质有待恢复数据备份资料或者缓存数据”的前置条件，即被恢复的数据必须有备份或者存储介质上有缓存数据方能实现数据恢复。

　　被告人张某等人明知不满足前置条件就无法实现定位及数据恢复功能，在宣传时将软件使用前提的提示语设置在隐蔽位置，或将提示语设置在网页底部、子说明或者隐私条例众多条款中等不易发现的隐蔽部位，让被害人产生无需前置条件即可单方面定位他人、无需备份或者缓存即可恢复删除数据的错误认识。被害人充值成为VIP会员后发现不能实现功能，要求退款的，张某等人通过客服自动回复等方式进行拖延，不予退款。涉案软件因投诉被下架后，张某等人利用空壳公司营业执照重新上架，通过同样手段继续实施诈骗。2020年12月至案发，张某等人采取上述方式共骗得人民币4795万余元。

　　二、分歧意见

　　张某等人提供不具备宣传功能的付费手机软件或者隐瞒软件使用的前置条件致使消费者遭受财产损失的行为应如何定性，存在三种不同意见。

　　第一种意见认为，张某等人的行为不构成犯罪。张某等人在定位软件及数据恢复软件中均标注了前置条件，不存在对核心功能的隐瞒。消费者因没有尽到基本的审慎义务而产生的损失应自行承担，张某等人的行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为，张某等人的行为构成虚假广告罪。张某等人违反广告法第二十八条的规定，对手机软件功能及效果作虚假宣传，实质性影响消费者购买决策，侵害消费者合法权益，情节严重，张某等人的行为构成虚假广告罪。

　　第三种意见认为，张某等人的行为构成诈骗罪。张某等人虚构手机软件功能及效果，以虚假、无效的提示方式隐瞒软件使用前置条件，让被害人产生错误认识进而付费充值，事后拒不退款造成被害人损失，构成诈骗罪。

　　三、评析意见

　　张某等人在手机软件市场上架涉案软件，消费者充值成为会员购买软件服务，实质是以软件功能作为商品或者服务进行销售或者购买的交易行为。对于案件定性，我们同意第三种意见，应以诈骗罪追究行为人的刑事责任，理由如下：

　　（一）行为人实施欺诈交易行为

　　欺诈交易是指交易一方通过虚构事实、隐瞒真相的方法，欺骗对方进行交易的行为。行为人可以通过积极作为，也可以通过不作为来实施欺诈行为。有学者指出，行为人具有告知某种事实的义务却不履行这种义务，使交易对方陷入错误认识或者继续维持错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的，也是欺骗行为。对于经营者而言，告知义务的范围应当以是否影响消费者实质作出意思表示为判断要件，即产品信息是否属于足以影响消费者购买该产品的关键信息。

　　本案中，手机软件的技术性、专业性决定了软件的开发者、经营者和消费者之间存在严重的信息不对称，经营者不仅应当如实告知手机软件功能及使用的前置条件这一关键信息，还应根据一般消费者的消费心理、认知能力调整告知方式以达到实质告知的程度。张某等人为应对监管要求设置了提示语，但消费者难以发现，而能够让消费者直观感受的软件操作动画则跳过前置条件环节，视听的直接冲击让消费者陷入无限制条件即可达到宣传功能的错误认识。张某等人隐瞒了影响消费者购买决策的交易基础信息，实质影响了被害人的处分，该行为属于欺诈行为。

　　（二）非法占有目的的认定

　　司法实务中，行为人是否具有非法占有目的是区分民事欺诈和刑事诈骗的关键，但最终是否肯定非法占有目的还需要结合案件事实综合认定。判断是否“非法”，笔者认为必须根据犯罪保护法益进行理解和客观判断。在欺诈交易的场合，客观上是否存在交易基础事实、交易事实与对价的关系以及售后情况是决定行为人主观上有无非法占有目的进而认定诈骗犯罪的关键。在交易行为中，如果交易方虚构事实、隐瞒真相，缺乏事实基础、对价和售后，其行为不仅违背交易约定、诚实信用，还让交易相对方遭受财产损失，应认定具有非法占有目的；如果行为人虚构事实、隐瞒真相只是为了赢得交易机会，拓宽销路、提高销量，交易存在事实基础和对价，交易后积极售后未造成财产损失，则不能认定非法占有目的。

　　本案中，张某等人无法获取运营商接口，也没有技术能力改进软件达到宣传功能，没有履约能力。虽然提供了软件，但在软件使用前置条件无法满足的情况下，即失去原交易价值，属于交易不对价。被害人因交易目的无法实现要求退款时，张某等人不仅设置机器人客服以自动回复投诉，还指令公司员工不定期删除差评、下架产品，更换马甲包重新上架继续实施欺诈行为，其没有真实交易意图和履行能力，缺乏交易事实基础和对价，造成被害人财产损失，应当认定具有非法占有目的。

　　（三）被害人遭受财产损失

　　惩罚欺诈交易的本质在于保护财产权，被害人是否遭受财产损失是判断欺诈行为是否构成犯罪的前提条件。根据双方给付对价是否相当可以将欺诈交易分为不对价欺诈交易和对价欺诈交易。不对价欺诈交易数额较大的，以诈骗犯罪论处。对价欺诈因行为人给付了具有相当价值的商品或者服务，被害人是否遭受财产损失存在争议。坚持目的失败论的学者认为，即使行为人提供了相当的给付，但受骗者的交换目的基本未能实现时，宜认定为诈骗罪。坚持客观损失论的学者认为，虽有欺骗行为，但支付了物有所值的商品或对价时，不应认定为诈骗罪。笔者认为，即便行为人提供了价格相当的商品，也不能苛责被害人另行发挥商品或者服务的使用价值或商业价值。尤其在小额对价的交易场合，被害人交易目的未实现时，所得商品或者服务即为“废品”，即便行为人支付了相当对价的其他商品或者服务，也构成诈骗罪。

　　本案中，张某等人隐瞒软件使用的前置条件，属于虚增软件功能，虚构交易关键事实基础。张某等人提供了软件，但因没有宣传的功能，对被害人而言是“废品”，与被害人交付的金钱不对价，使被害人遭受财产损失，应认定构成诈骗罪。

　　（四）对张某等人应按照诈骗罪定罪处罚

　　本案中，张某等人违反广告法的规定，虚构软件功能，隐瞒前置条件，使消费者误信宣传功能，实质性影响消费者购买决策，情节严重，构成虚假广告罪。被害人购买软件后所期待的交易目的无法实现，行为人拒绝退款，造成被害人财产损失，应认定具有非法占有目的，构成诈骗罪。张某等人利用广告虚假宣传是手段，诈骗消费者钱款是目的，二者具有牵连关系，应择一重处以诈骗罪定罪处罚。

　　综上，提供付费的空壳软件属于欺诈交易行为。判断欺诈交易属于民事欺诈还是刑事犯罪，应从行为人有无实施欺诈交易行为，是否具有非法占有目的以及被害人有无遭受财产损失进行三步递进审查，准确区分违法和犯罪，厘清刑民界限，实现司法公平正义。