文/钱林梓

　　江苏省丹阳市人民检察院

　　文/王蓉

　　江苏省丹阳市人民检察院

　　基本案情

　　2021年11月至2022年12月期间，被告人钟某某在进行网络赌博活动时发现，同一场比赛不同赌博网站之间赔率存在差异，双边或多边同时下注可以提高自己胜率、避免亏损，遂利用上述方式，邀约舒某某、蔡某某等6人组成赌球团队，由钟某某负责提供赌博资金和网站账号，通过在365、亚博、皇冠等非法赌博网站上投注球赛赚取收益和返利，共获利72万余元。

　　分歧意见

　　风险对冲是一种常见的投资策略，目的是通过采取与现有投资相反的头寸，减少或消除投资组合中的不确定性和潜在损失，获取期望报酬。针对钟某某等人在赌球中利用“对冲”方式套利的行为如何定性，主要有以下不同意见：

　　第一种意见认为，钟某某等人通过对冲获利是一种“幸存者偏差”，不构成犯罪。基于通用汉语解释，一般语境下用财物作注比输赢的活动，以偶然的事件来决定参与者的财物归属称之为赌博。赌博行为具备财产性和射幸性的一般特征，而在利用不同赔率对冲组合下注中，行为人实际上是通过数学知识计算得到确定营利，其行为失去了不确定性，不符合赌博行为的基本特征，不是刑法意义上的赌博行为。

　　第二种意见认为，网络赌球中的对冲套利属于赌博行为，钟某某以营利为目的，聚众赌博构成赌博罪，其他人只是参与了投注，不构成赌博罪。对冲行为虽然与一般单边下注谋取财物的赌博行为存在差异，但本质上并没有不同。行为人看似必胜，不利用概率事件谋取高额回报，但其牟利手段仍旧是在赌博网站上投注，通过兑奖获得利益，是赌博行为的一种高阶样式。

　　第三种意见认为，钟某某聚众赌博，构成赌博罪，其余6人长期以赌博为业，同样构成赌博犯罪。该案中，舒某某、蔡某某等人受钟某某邀约组成赌球团伙，在长达一年多时间里以营利为目的，专门从事赌博活动，以赌博所得为其生活或者挥霍主要来源，属于以赌博为业，应当以赌博罪追究刑事责任。

　　案例评析：对于上述争议问题，笔者同意第三种意见，即钟某某、舒某某等人均构成赌博罪，理由如下：

　　（一）网络赌球中对冲套利行为的运作模式

　　近年来，随着网络通讯技术的普及和广泛运用，网络赌博也呈现愈演愈烈之势。过往传统赌球主要是代理点通过电话、传真等方式在临近开票前通知赌客下注，完成投注后，由庄家上报给上级等待开盘结算。而网络赌博是利用现代网络交易手段、系统以及成熟的互联网技术产生和发展起来的新型活动，也是传统赌博在网络领域的拓展和延伸。参与者一般可以直接通过网站以货币或其他虚拟币作为筹码下注，输赢结果实现率更高。为吸引用户多次重复参与，各大平台在比赛开始前通常开出不同赔率，甚至根据比赛进程动态变换赔率进行实时投注。所谓赔率，是指事件发生后预期盈利与可能亏损的比值，即期望的盈利/可能的亏损。当给出赔率表后，实际上就代表市场对赛事给出了概率判断。

　　网络赌球中对冲套利就是利用不同平台开出的不同赔率，进行双边或多边同时下注，不断加码以获取稳定收益。例如表1，平台A和平台B分别对葡萄牙VS摩洛哥的足球赛事作出了盘口赔率，如果以赚100元为目标，分别选择在两个平台中赔率高的选项，即在平台A买“平局”，此时我们需要付出的成本是100/3.72=26.88；在平台B买“葡萄牙胜”和“摩洛哥胜”，需要付出的成本是100/1.74=57.47和100/6.88=14.53。总成本是26.88+57.47+14.53=98.88，也就是通过组合下注98.88元无论如何可以赚取100元，这里的投资回报率是1.1，是一种理想模型。

　　（二）网络赌球中组织型对冲套利行为的法律认定

　　犯罪学视野下的网络赌球是侵犯社会秩序法益，具有刑事处罚意义的类型化行为。依照犯罪构成四要件，钟某某等人实施的网络赌球对冲套利行为满足以下特征，符合刑法规制的条件。

　　1.主体身份适格，主观故意明确。赌博是自然人犯罪，无特殊主体限制要求，钟某某等人均已成年，可以成为该罪的主体。赌博类犯罪主观方面要求具有相应的涉赌行为故意，且以营利为目的，由此区别于一般性的娱乐博彩行为。本案中，钟某某深谙赌博规则，在明知自己利用非法平台下注系赌博行为时，为追求获益仍积极组织他人参与，投入高额资金组合套利，其主观上具有明显故意。

　　2.客观上仍属于赌博行为。钟某某等人所谓的“对冲”，实质上是赌博投注行为的叠加组合。从定义看，赌博行为分为赌事和博戏两种。赌事是胜败完全取决于偶然因素；而在博戏中，胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人能力情况，胜者取得财物，败者交付财物。网络赌球属于后者，也即博戏行为。参与人员可以根据球队技战术水平、比赛风格、球员伤病情况、对手情况等诸多因素综合判断哪支队伍胜算较大，实力差距几何，从而决定如何下注以提高自己胜率。对冲多边下注也是基于上述判断，不仅研究赛事本身，也同时研究盘口赔率以及赔率的动态调整，在同一场球赛中多方投注确保自己营利，只是在策略组合上存在不同，本质上都是通过网站下注到赌博盘口，根据比赛结果从庄家处兑奖，仍然属于赌博行为。

　　3.钟某某等人的行为侵害了社会公共秩序，具有可罚性。赌博作为一种社会现象，“小赌怡情”的观念让很多参与者觉得无伤大雅。自夏朝的“六博”始，经春秋战国的“斗鸡”，汉代“六博”“斗鹌鹑”、明清的掷摋子、抓彩，至近现代的押宝、牌九等。人类的禁赌史也可同步追溯至赌博产生之时，早在春秋战国时期，就出现了禁赌。李悝在其所著的《法经》中将赌博列于“六禁”之列。赌博不仅助长他人投机取巧、不劳而获的习惯，也会破坏社会优良风气，甚至诱发盗窃、诈骗、洗钱等刑事犯罪。本案中，钟某某等人因对冲赌球的回报和返佣率较低，为获得高额收益，参赌金额巨大，一场比赛投注流水高达上百万元，大量资金涌入盘口的专业化操作，又间接助推机构上调赔率，吸收赌客继续参赌，一定程度上助长了赌博风气，掀起网络赌球的热潮，严重威胁我国网络信息、经济金融安全以及竞技体育的公平健康发展。相较于传统赌博，该行为的危害性更大，不仅侵害社会善良风俗，而且对社会秩序和国家经济利益造成严重损害。

　　（三）“以赌博为业”犯罪行为的辨析

　　我国刑法关于赌博罪的规定包含了两种行为，即上述的“聚众赌博”和“以赌博为业”。刑法语境下，一般三人成众，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条，组织3人以上赌博，抽头渔利累计5000元的或赌资数额累计5万元，又或参赌人数累计20人以上的，成立赌博罪。而关于以赌博为业，目前法律、司法解释缺乏明确规定，学界和实务界有观点认为，以赌博为业是以赌博为常业，并以其所得为主要生活来源的行为；也有观点认为，以赌博为业是指以赌博为习惯，并多次反复实施，但不应当包括依靠赌博博取收入为要件。还有观点认为，现代社会判断一个人以何为业，应根据该人较长时间内从事的主要社会活动以及赖以维生的主要经济来源确定。笔者认为，以赌博为业，是行为人以营利为目的反复实施赌博行为，并一定时期内以赌博作为其生活收入主要来源。需要强调的是，这里的营利只是作为主观目的，只要抱着赢钱的想法，并不要求行为人客观上获得财物。其中的“业”既包括专职，也包括兼业，即无关乎行为人是否有正当职业或收入。

　　本案中，钟某某组织舒某某、蔡某某等6人在网上进行赌博活动，符合聚众赌博的情形，应当以赌博罪追究刑事责任。而舒某某、蔡某某等人在长达一年时间内，以赌博为职业，专职在网络从事体育赛事的赌球活动，赌资巨大且以赌博获利作为主要生活来源，属于以赌博为业，同样构成赌博罪。