近年来，我国刑法在积极刑法观影响下呈现出一种轻罪化立法趋势，在这种转变之下，立法和司法的动态关系如何调整成为一个全新的研究方向。轻罪立法严密了刑事法网，契合当前风险社会应对新情况、新趋势的要求。但不可否认，存在刑法过分工具主义的隐忧，而且在一定程度上与刑法谦抑性要求脱离。在轻罪立法扩张已成既定事实的情况下，刑事司法应当如何应对这一立法趋势，从而最大程度兼顾法益保障与刑法谦抑性，值得进一步探讨。

　　在我国的立法和司法实践中，立法与司法的关系主要有以下三种：一是立法扩张与司法扩张，如劳动教养制度废除后治安违法行为犯罪化过程中司法实践的扩张适用；二是立法收缩与司法收缩，如我国逐步从立法上减少死刑适用罪名，并在司法实践中严格限制死刑的适用；三是立法扩张与司法收缩，如我国在新增巨额财产来源不明罪后，又规定判决生效后查明来源的，应当撤销原判决，以所查明的来源定罪处罚，从而限制该罪的司法适用。刑法立法扩张和司法限缩是当前刑事立法和司法的大趋势。立法上基于风险社会情势和公民安全需求的提升，需要不断填补新领域，回应社会关切。但在司法上为了避免出现过度犯罪化的现象，应当对犯罪的认定有所限制。笔者认为，在轻罪立法扩张的背景下，刑事司法应当秉持一种收缩的态度，主要理由如下：

　　一是积极刑法观与刑法谦抑性的调和。在风险社会背景下，一些原本不认为侵害法益的行为会呈现出突出的法益侵害性，有必要增设新罪纳入刑法规制范畴。客观的社会情势决定了轻罪立法有其合理性，但并未对刑事司法提出同样的扩张要求。刑法有其谦抑性，只有法益之刑法保护必要时，刑罚权方用；只有实际动用刑罚权方能实现法益之刑法保护任务时，刑事司法方治。正因为轻罪的社会危害性小、主观恶性低，所以刑事司法应当保持一种克制的态度，以满足刑法谦抑性的要求。二是国家权力与国民自由的平衡。国家刑罚权来自于公民权利的让渡，国家刑罚权越大，留给公民的权利空间越小。为应对当前社会各种新型、频发的情况，国家刑罚权必须适当扩张，以充分保障社会的安宁性。但国民自由同样需要保障，为此，刑事司法应当有所作为。对于轻罪应当塑造非犯罪化、非刑罚化、非监禁化等宽缓的刑事司法图景。三是犯罪治理与标签化效应的兼容。伴随轻罪立法到来的是犯罪标签泛化问题。我国刑法规定的前科报告制度导致前科人员由于犯罪标签受到诸多阻碍。轻罪立法背景下，如果在刑事司法不保持一定的收缩态度，将使大量轻罪犯罪人员背负与重罪犯罪人员同样的犯罪标签，导致罪责刑不相适应，影响社会的和谐与稳定。四是治安管理处罚法与刑法的协调。从现有法律规定看，行政处罚与轻罪刑事处罚存在诸多竞合之处。轻罪立法在一定程度上实际挤占了行政处罚的空间。因此，针对轻罪中社会危害性小、主观恶性低的行为，刑事司法理应秉持收缩态度，避免逾越行政处罚空间。

　　在积极刑法观和激增社会风险的双向助力下，轻罪立法已是大势所趋，即便这一趋势尚存在商榷之处，但在法条已定的情况下，如何在司法实践中进行合理限缩适用才是司法工作者面临的现实问题。笔者认为，可以从以下几个方面对轻罪立法背景下的刑事司法进行一定程度的收缩。

　　一是但书规定的合理运用。刑法第十三条中的但书规定，是立法者对犯罪构成需要达到的情节严重程度与社会危害性大小所作的量的规定，通过否定情节显著轻微、危害不大行为的构成要件符合性，将不具备个罪不法与责任的行为排除在犯罪成立范畴之外。一方面，应当通过司法解释和指导性案例划定轻罪适用中但书的适用范围。就司法解释而言，应当通过司法解释明确轻罪在哪些情形下可以认定为情节显著轻微危害不大。就指导性案例而言，指导性案例作为具备“应当参照”效力的准法源，应当通过裁判要点和裁判理由，为后续同案或类案判断是否符合但书规定起到参照作用。另一方面，应当对构成要件要素进行实质解释。实质解释可以将某些表面上符合犯罪构成要件要求，但实质上情节显著轻微危害不大的行为排除入罪。

　　二是犯罪成立范围与处罚范围的分离。但书规定的合理运用可以有效解决轻罪的定罪问题，下一步应当解决量刑问题。由于轻罪的社会危害性较小，更应当倡导在轻罪司法实践中贯彻犯罪成立范围与处罚范围相分离的模式，从而在量刑层面对轻罪刑事司法进行适当限缩。一方面，并非适用刑罚才能达到犯罪预防之目的，宣告有罪本身就是一种重要的处罚，因此如果宣告有罪便能实现特殊预防，便无须动用刑罚。另一方面，对于犯罪情节轻微的行为，在认定有罪的基础上排除出犯罪处罚范围，符合量刑个别化的要求。

　　三是轻罪立法与其他法律的衔接。轻罪化立法背景下刑事司法的收缩，还需要处理好刑法与其他法律的关系。就刑法内部轻罪与重罪之间的关系而言，应当形成轻罪与重罪的区分化适用导向。在刑罚适用上应当强化罚金刑在轻罪中的适用价值，探索建立保安处分等非刑罚法律后果，从而更有利于轻罪犯罪人员的改造回归。就刑法与刑事诉讼法、行政法等法律的关系而言，刑事诉讼法通过认罪认罚从宽制度、速裁程序等可以为轻罪刑事司法提供程序上的支持，为轻罪刑事司法的适当收缩提供程序通道。而刑法与行政法的衔接则直接影响到轻罪范围的准确认定。一方面，应当加强司法解释对相关判断难点的理清，特别是在量的判断方面；另一方面，应严格坚持法益保护原则，如果没有入罪必要的，则应纳入行政法的处罚范围。

　　四是轻罪犯罪封存制度的构建。轻罪和重罪仅存在刑罚量上的差别，犯罪附随性后果却具有同质性。由此，轻罪的犯罪附随性后果甚至比刑罚本身更具报应性，这明显不合理。在我国已经存在未成年人犯罪记录封存制度的背景下，有必要设置轻罪犯罪记录封存制度，构筑实现轻罪化价值的刑事司法保障。首先，明确轻罪犯罪记录封存制度的适用范围，如过失犯罪、定罪免罚、判处特定刑期以下的轻罪等；其次，设立轻罪犯罪记录封存考验期，在考验期内对犯罪记录予以封存，且不必履行前科报告义务；第三，对轻罪前科人员的职业禁止应以其前犯罪行为为标准，要注重职业禁止和前犯罪行为的内在逻辑联系；第四，建立统一的犯罪记录查询机制，已经封存的犯罪记录须经法定程序方能查询。

　　（作者单位：福建省厦门市思明区人民法院）