根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,自首中的自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。据此,自动投案的时间临界点应是在首次受到讯问、被采取强制措施之前。这是否意味着自动投案仅限于刑事立案之后的投案行为,对于刑事立案之前的投案行为如何评价?

　　实践检视:立案制度带来的投案认定困境

　　根据刑诉法第112条规定,经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,有管辖权的侦查机关才会予以刑事立案。由于立案标准是严格的实质审查标准,有的案件达到刑事立案标准需要调查过程。如故意伤害案以被害人伤情是否构成轻伤以上程度为立案依据,数额较大的盗窃案以财物价格认定结论为刑事立案依据等,从立案前的调查活动到决定是否立案必然持续一定时间,该时间段内对“行为”的法律评价可能为行政违法,待刑事立案的条件满足时再正式启动刑事侦查程序。由于理论界和实务界对于刑事立案前调查行为的性质有不同认识,如果行为人存在多次到案行为,而且分别发生在行刑衔接的不同阶段,以哪一到案行为为准评价行为人的到案性质将出现同案不同质的认定困境。

　　情形一:行为人在案发后基于自愿主动投案,侦查机关先以行政违法立案,行为人未被采取强制措施,仅对其进行了相关询问,询问结束后让其回家等待,后案件以刑事立案,侦查人员通过电话传唤行为人到案。

　　情形二:行为人案发后自愿主动投案,侦查机关先以行政违法立案,行为人未被采取强制措施,后案件以刑事立案,行为人在首次投案后逃跑,侦查人员在刑事立案后将其抓获归案。

　　情形三:行为人案发后自愿主动投案,侦查机关先以行政违法立案,行为人未被采取强制措施,后案件以刑事立案,侦查人员直接将嫌疑人从家中带至办案场所并宣布拘留,或侦查人员在刑事立案后直接对嫌疑人进行上网抓逃。

　　情形四:行为人案发后被动到案,由于证据未达刑事立案标准,侦查机关未对其采取强制措施,先以行政违法立案,后案件以刑事立案,行为人经侦查人员电话传唤到案。

　　情形五:行为人在案发后被动到案,由于证据情况未达刑事立案标准,侦查机关未对行为人采取强制措施,先以行政违法立案,案件以刑事立案后,侦查人员当面传唤行为人至办案场所并对其采取强制措施或直接将其抓获归案。

　　对于刑事立案前后到案行为的主动性、自愿性一致(如情形一)或自始至终属于被动到案的情形(如情形五),实践中在认定是否属于自动投案时比较容易把握。但若行为人在刑事立案前后的到案行为体现的主动性或自愿性不一致(如情形二、四),或刑事立案前自动投案而刑事立案后已丧失自动投案空间(如情形三),能否认定自动投案就会出现不同的声音,若不明确以何次到案行为为准,将影响自首的认定。

　　制度溯源:立案制度对自动投案无实质影响

　　刑事立案制度是我国刑事诉讼中独立的、必经的程序,是刑事诉讼活动启动的标志,我国的侦查启动模式属于程序型启动模式,是为明确立案职权归属、制约侦查权的随意扩张而作出的程序性选择。具体而言,刑事立案制度的主要功能在于开启、授权侦查,过滤不应当进行刑事追诉的案件,明确未经合法授权(立案)不能对公民、法人或组织擅自进行侦查,以避免限制人身、财产权利的刑事侦查手段、强制措施向社会生活的肆意扩张,进而保障人权。而国外的刑事侦查活动并非一概设有刑事立案这一启动程序,很多国家的侦查活动从发现犯罪信息就已经启动,诉讼活动的启动标志是事实性行为(侦查活动),而非立案式的制度性行为,其将类似我国刑事立案前的调查行为界定为有别于强制侦查活动之外的任意侦查活动,通过配套司法审查等制度来实现我国立案制度所发挥的案件过滤功能以及由此产生的保障公民不受不适当追诉的价值。实际上,刑事立案作为静态的控权制度,只具有程序上的意义,而不具有证明或确认犯罪的实质功能,其在一定程度上提高了采取强制措施、强制性侦查手段的门槛,但同时也模糊了立案前调查活动的属性,这也是学界对立案前调查活动颇有争议的症结所在。

　　就该制度以立案程序化的形式来实现约束侦查权滥用的设置初衷来看,其控权功能主要针对的是掌握公权力的侦查机关。而从制度于刑事诉讼体系的从属性上讲,立案制度应以保障人权和惩罚犯罪并重的主旨为统领,其立意既是对惩罚犯罪程序的明确,同时更侧重于保障人权,所保障的权利是未经授权不被侦查活动随意侵扰的私权利,虽未直接体现为对行为人投案与否的求轻量刑权的保障,但若出现制度与行为人权利发生相关的情形,亦应为有利于行为人的关联。因此,刑事立案不应成为行为人到案行为在刑法层面评价为主动或被动的临界点,亦非认定行为人属于自动投案与否所要考量的实质要素。

　　认定思路:回归对自动投案实质要件的审查

　　司法实践表明,刑事立案程序对司法人员认定自动投案容易造成认识困惑:一是定性困惑,自动投案作为刑罚论的讨论范畴,其是否要求所投之“案”必须为刑事案件容易产生疑问;二是逻辑困惑,刑事立案体现案件在刑事诉讼中的进程,当行为人在刑事立案前后的两次或多次到案行为都能体现投案意愿时,立案制度下认定自动投案将会面临投案时间越早越好,还是面对更重的法律不利后果仍能选择投案更符合自愿性、主动性的判断问题。

　　既然立案制度并非影响自动投案的实质因素,那么解答这些疑问必然要回归到自动投案的本质和构成要件上去审查。自动投案是行为人主动将自己交予国家追诉并接受惩罚的行为,是个体基于趋利避害、追求从轻处罚的本能表现,表明其放弃敌对立场并向国家作出妥协;而国家层面对行为人的妥协也并非固执坚持原有处罚力度,考虑到自动投案有利于分化和瓦解犯罪分子,提高案件侦破率、加快诉讼程序、节省司法资源,尽快完成国家惩罚犯罪人的职责及实现被害人及其家属的报应愿望,也会给予相应的“优惠”,而对行为人从轻处罚,所以自动投案(自首)的本质就是国家与个人之间的妥协和互利。

　　自动投案是行为人在刑罚层面求轻量刑的私权利,而刑事立案是国家控制公权力滥用的制度设计,二者实质并无制约关系,后者不应对前者产生干扰,故行为人所投之“案”不能限于司法视角的“刑事案件”。当行为人在刑事立案前后均有到案行为,但两次到案行为体现的投案主动性、自愿性不一致时,判断其是否属于“自动投案”,在回归对自动投案实质和构成要件分析的同时,应本着有利于行为人的原则,将行为人所投之“案”及于含调查阶段在内的整个诉讼流程。具体而言:

　　一是自动投案的主动性、自愿性应始终如一,只有部分妥协行为无法认定自动投案。如果行为人在刑事立案前的投案行为符合自动投案的条件,但其在立案之后选择逃避侦查,系被抓获归案(如情形二),那么这种投案的自主性或说“妥协”就是不彻底的,在实质上并未匹配自动投案对应的价值目标,因而无法认定为自动投案。

　　二是对于刑事立案前自动投案,刑事立案后不存在逃避侦查的行为,仅因侦查活动开展的方式丧失了自主投案空间(如被现场传唤或拘传)的情形(如情形三)应予以区别对待。承上文分析,刑事立案制度所发挥的控权功能主要是为了制约侦查权(公权力)的滥用,而自动投案实为行为人在犯罪后为求得较轻量刑的私权利,除非私权利本身存在缺陷(刑事立案后改变投案意愿),否则对公权力加以限制的制度设计不应对私权利的主张造成实质影响。对于刑事立案前自动投案、立案后未逃避侦查但丧失投案空间的犯罪嫌疑人,分析其投案的主动自愿性时,应回溯其在刑事立案前的投案行为据以判断是否属于自动投案,否则自动投案的认定将完全依赖于刑事立案之后侦查活动如何开展,出现公权力对私权利的侵蚀。

　　三是立案前被动到案的行为人在立案后主动将自己置于司法机关的控制,符合自动投案时间和空间条件的应认定为自动投案。换言之,到案行为发生在犯罪之后,行为人首次被动到案虽不具备投案的主动性和自愿性,但由于立案前调查过程中的案件尚未达到刑事立案标准,立案前未被采取强制措施的行为人又重新获得投案的时间和空间(如情形四),即虽被发觉但在尚未受到讯问或被采取强制措施之前投案,而且行为人的人身未因涉嫌犯罪被控制而是处于自由状态,具备“能逃而不逃”的客观空间,则表明行为人在明知其行为将受到刑事追诉的不利情形下仍愿意投案,投案意志的积极程度虽不及未被发觉时自动投案的意愿强烈,但也是主动将自己交予国家追诉而作出的妥协,应予以法律上的积极评价。

　　(作者单位:北京市顺义区人民检察院、北京市顺义区人民法院康云王海龙)