文/张玲玲 施智桥

　　江苏省常州市金坛区人民检察院

　　对于共同犯罪的认定，我国《刑法》采用了“作用为主，分工为辅”的分类方法，主要分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。但在实践中，“正犯”的概念却被广泛使用，成为了认定被告人是否构成主犯的重要理论和实践依据。可是，在实践中使用“正犯”概念时，大多是将“正犯”与“实行犯”等同起来，认为只有具体实行犯罪的人才能认定为“正犯”，进而认定为主犯，如果被告人没有具体参与犯罪实行行为，则不具备正犯性，进而也就不构成主犯，这也成为了不少被告人据以主张减轻罪责的理由。但是，笔者认为，上述观点并未准确认定“正犯”的性质，有进一步厘清和讨论的必要。

　　一、基本案情

　　某公司是一家芯片加工企业，在车间进行生产时需要用到银浆，对于生产使用过的废银浆，因为其仍具有经济价值,所以需要进行专门的回收处理。

　　2019年9月至2020年4月间，被告人A、B为某公司车间一组员工，被告人C、D、E为该车间二组员工，上述5被告人利用担任某公司车间北区印刷工序组班、组长等职务便利，时分时合，在一、二两组交接班期间，多次采取私藏废银浆、不过称交接等方式，侵占该公司废银浆共计386.19公斤，合计价值人民币1208494元。

　　而被告人F事前明知上述5被告人盗窃公司废银浆，却仍利用担任该公司车间北区主管的职务便利，采取提前通知检查、帮助遮掩犯行等方式提供帮助，并在事后参与分赃。

　　本案焦点在于作为车间主管的被告人F是否为该起共同犯罪的主犯？

　　二、分歧意见

　　（一）辩方观点，认为被告人F的行为在本起共同犯罪中不构成主犯，只构成从犯，应当从轻处罚。

　　1.被告人辩解，由于本案中的被告人F一直辩称自己并未直接参与公司车间废银浆的盗窃，只是在事前某一天聚餐时说过“废银浆多了可以自己看着办”，以及在事后帮助遮掩其余被告人的盗窃行径并参与分赃。因此，其在本起犯罪中的作用很小，不应当被认定为主犯，只构成从犯，应当从轻处罚。

　　2.辩护律师意见，认为被告人F并未参与公司车间废银浆的盗窃行为，即并未具体实行偷盗行为，故而不应当认定为主犯。同时辩护律师还在辩护意见中引用了刑法理论的“正犯”概念，通过论证被告人F并非“正犯”来否定被告人在共同犯罪中的主要作用，进而否定其主犯性。具体而言，辩护律师论证思路为：第一步，主张只有实行了全部犯罪构成要件行为，进而达到犯罪结果的人才能成为正犯；第二步，主张被告人F并未参与全部的犯罪构成要件行为，仅仅是在事后遮掩其余被告人的行为并收取分赃，故而并非正犯；第三步，主张因为被告人F并非正犯，故而只能是帮助犯（被告人F没有教唆行为，故否定其成立教唆犯），进而否定其主犯性而只能将其认定从犯并受到从轻、减轻处罚。不仅如此，辩护律师为了证明自己观点的合理性，还引用了张明楷教授“从实质上看，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯”的观点以资佐证。

　　（二）检方观点，对于辩护律师在辩护意见中引用的张明楷教授关于正犯认定的论述，案件承办检察官予以认可。但是，对于辩护律师论证被告人F的行为不构成正犯进而否定其主犯性的逻辑进路，检察官却另有见解，认为辩护律师在其辩护意见中主张的“只有从头到尾都参与犯罪实行行为，进而实现全部犯罪构成要件的被告人才是正犯”的观点，其实是狭隘地理解了正犯的概念。检察官认为，依据刑法理论，被告人F的行为其实依旧成立正犯并进一步可以认定其行为的主犯性的。但论证被告人F的行为构成正犯时，联席会议上的讨论又分为了两种观点。

　　1. 观点一，被告人F的行为构成间接正犯。张明楷教授指出“构成要件行为，不一定只限于行为人自身的直接的身体动作……将他人作为媒介实行犯罪，既有可能，也不罕见。这种通过利用他人实现犯罪的情况，就是间接正犯。”同时，张明楷教授又认为“之所以肯定间接正犯的正犯性，是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现。”

　　从本案查明的实际情况来看，被告人F虽然未直接参与废银浆的盗窃行为，但是其事先在接受其余5被告人询问“如何处理废银浆”时，回复让其余的5名被告人对废银浆“看着办”，并在该5名被告人利用工作职务之便盗窃废银浆期间，通过电话数次询问5名被告人有关盗窃废银浆的具体事宜。同时，在公司上级领导因银浆消耗量过大、废银浆交接数目与账面记载不符而产生疑惑进而询问有关情况时，被告人F含糊其辞，利用职务之便遮掩其余5人的盗窃行为，并在事后参与了废银浆的销赃分成。故而综合全案情况分析，被告人F的行为很明显是支配了本案犯罪构成要件的实现，并在犯罪既遂中起到了至关重要的作用。同时，被告人F作为车间主管，在本起共同犯罪中处于最高的层级，就其职权地位而言，可谓对其余的5名被告人产生了“职务支配”影响,而其余5名被告人在归案后也承认正是由于主管的默许，才使得其“胆子越来越大”。因而从整体上考察被告人F的行为，可以认定其是通过将其余被告人当作犯罪媒介，利用其余被告人的犯罪行为完成了职务侵占罪的全部构成要件，故而应当认定被告人F为间接正犯，在犯罪中起到了主要的作用，进而将其当做主犯处理。

　　2. 观点二，被告人F的行为构成共谋共同正犯。根据已经查明的事实，被告人F作为车间主管本应切实履行职务，管理公司财务，但是被告人F却在车间员工盗窃废银浆时利用职权帮助遮掩其行为，故而行为己构成职务侵占罪应无疑义。

　　同时，根据其余5名被告人的供述可以看出，正是因为被告人F事前“你们看着办”的放任行为和事中利用职务之便应对上级盘查的遮掩行为等方式才催生并强化了其余5人的犯意，并直接导致了此次犯罪的发生。正所谓“共同犯罪，造意为首”，被告人F实行的事前放任行为和事中遮掩行为足显其行为的法益侵害性和主观恶性甚重。不仅如此，其实被告人F在事前的放任行为实际上与其余5名被告人形成了充分的合意和犯意联络，足以评价为事前共谋行为，并可以当作共谋共同正犯评价。不仅如此，刘艳红教授指出“参与共谋而未实行的人如果对于共同犯罪的发展和完成起到了巨大作用……，甚至比实行行为危险性更甚的，也应被作为共同正犯来看待，而不是作为教唆犯、帮助犯处理，此即共谋共同正犯理论。”

　　从本案查明的犯罪事实来看，被告人F虽然没有参与具体的盗窃银浆行为，但是其利用职务之便遮掩犯罪行为、制造犯罪便利，催生并强化了其余嫌疑人的犯意，且事后参与违法所得分成的行为对于全案共同犯罪的发展和完成已经起到了无可替代的重要作用，其幕后的犯罪操纵行为比普通的盗窃银浆行为的法益侵害性更为严重，故F的行为应被评价为共谋共同正犯，且在犯罪中起到了主要的作用，进而应当将其当作主犯处理。

　　三、观点评析

　　经过研究,承办检察官采取了“共谋共同正犯”的逻辑进路对被告人F的行为的主犯性进行了论证。

　　（一）被告人F与其余5名被告人构成共同犯罪。被告人F虽然没有在事前明确对其余5名被告人说要一起犯罪，但是其在面对其余被告人对废银浆的处置问题时，不仅没有明确表示要按照公司规定进行处理，反而回复“你们看着办”，并在事中利用职权遮掩5人的犯罪行为、事后参与分赃。从犯罪的全过程分析，可以认定被告人F与其余5名被告人在事前就已经达成了犯意联络的通谋，故而应当将被告人F的行为认定为共同犯罪的一部分，而不能另外认定为赃物犯罪。

　　（二）被告人F的行为不构成“间接正犯”。依照学界通说，间接正犯作为犯罪的支配者，应当完全或者至少是基本支配了犯罪实际实行者的意志自由。换句话说，在面对作为间接正犯的犯罪支配者时，被支配利用者仅仅是一个“工具人”，并不具有反抗的意思而只能依照支配者的意思进行犯罪行为的实行。但是具体到本案的实际情况，虽然被告人F作为公司的车间主管在共同犯罪中处于最高的“犯罪层级”，对于其余5名被告人具有一定意义的“职务影响力”，但是这种影响力并不足以剥夺其余被告人的意思自由，5名实际实行盗窃行为的被告人其实仍然具有“期待其不实行违法犯罪行为”的期待可能性。在案件的审查起诉过程中，其余5名被告人也坦言“主管的默许、遮掩行为给了不少勇气”。由此可见，被告人F的行为并未对其余的被告人产生足够的支配力，其余的被告人仍旧可以主动拒绝参与犯罪，故而被告人F的行为不符合刑法“间接正犯”的定义，不能将被告人F的行为认定为间接正犯。

　　（三）被告人F的行为构成“共谋共同正犯”。一方面，被告人F在事前与其余5名被告人成立犯罪的通谋。被告人F在接受废银浆处置的有关问题时，明知应当回复按照公司的规定处理，却回复“你们看着办”，并在事后遮掩犯罪、参与分赃，足以认定其事先与其余的犯罪嫌疑人构成犯罪通谋。另一方面，被告人F的行为与其余5名被告人的犯罪实行行为具有等值性。虽然被告人F并没有实际参与废银浆的盗窃行为，但是其利用职权遮掩犯罪的行为实际上是排除了其余5名被告人盗窃废银浆时可能遇到的阻碍，对犯罪的发展和既遂起到了重要作用。不仅如此，在公司上级领导对于废银浆处置产生疑问并着手盘查时，被告人F的遮掩行为不仅没有使犯罪行为及时趁早地暴露出来，反而导致犯罪行为又持续进行了一段时间，进一步扩大了公司遭受的财产损失，其行为危害性在一定程度上更甚于废银浆的实际盗窃行为，故被告人F理当作为正犯处理。

　　综上所述，可以说如果没有被告人F的犯意加功行为和利用职务之便实行的掩饰隐瞒行为，其余5名被告人盗窃公司废银浆的行为不会持续半年之久，给公司造成的损失也不会如此重大。因此，对被告人F的行为应当评价为共谋共同正犯，而不能因为其并未实际参与盗窃银浆的犯罪行为而否定其行为的正犯性。同时，基于被告人F在犯罪中的重要作用和实际地位，以及对全案犯罪既遂的重要推动，可以说，将被告人F的全部行为进行综合评价并认定为共谋共同正犯进而评价为共同犯罪的主犯没有任何障碍，且只有这样做才能做到罪责刑相适应。

　　四、处理结果

　　最终，某人民检察院对包括己在内的6被告人以职务侵占罪的共同犯罪提起公诉，并依据被告人F在全案中的作用在起诉书中将其认定为主犯。最终，某人民法院对被告人F以职务侵占罪判处三年有期徒刑。