文/付强

　　江苏省苏州市人民检察院

　　对于从境外购买手表自用，因未如实申报而被海关查获的案件，在全国各地多有发生。关于“自用手表走私”案件的处理，一般有三种不同意见：

　　第一种意见认为，对于走私犯罪的打击处理，是行政法规和刑法的明确规定，这些法律、法规属于一般行为人均应当知晓的内容。随着我国不断加大对外开放力度，国人出国消费日益普遍，如果不严格把控“自用手表走私”行为，必然冲击正常的社会主义市场经济秩序。

　　第二种意见认为，“自用”目的并不影响“手表走私”的犯罪构成要件，评价行为人的刑事责任，应该考量其刑期、刑罚执行方式的酌定情节。

　　第三种意见，即笔者意见，认为虽然“自用手表走私”达到10万元数额看似符合走私普通物品罪的客观构成要件，但如果没有藏匿、伪装，而仅仅是夹带，就难以认定行为人具有走私故意。即使有积极的藏匿、伪装行为，但如果只携带了少量手表，也可能存在行为人不可避免地陷入违法性认识错误，即误认为自己无罪的情形。

　　一、“自用手表走私”起诉必要性问题的提出

　　对于“自用手表走私”类型的走私案件，不同地区司法机关，甚至同一地区司法机关对于不同案件，处理多有不同。部分案件被相对不起诉，或者起诉后被判免于刑事处罚，也有部分案件被判处刑罚。通过以“自用”“手表”作为关键词搜索裁判文书网，可以查得案由为走私普通货物、物品罪的一审刑事案件25起。走私物品数量在五件以内的案件共7起，3起走私一块手表被免于刑事处罚，1起走私手表三块因系自用被从轻处罚，另有1起对自用情节未予评价，2起因具有前科、劣迹未被从轻。值得注意的是，另外18起案件中，有4起案件明确了自用物品予以扣除的认定规则。

　　2007年最高检《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第八条规定，“在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。”根据目前司法实践的情况看，“自用手表走私”案件显然属于需要研究起诉必要性的案件。

　　一般而言，“自用手表走私”案件所触犯的罪名通常是走私普通物品罪，但是《刑法》一百五十三条关于走私普通货物、物品罪的规定中并没有关于“自用”物品规定。在2014年两高《办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中，也没有论及对“自用”物品走私的相关问题。由于走私犯罪是典型的法定犯，所谓的“法定”是指违反行政法规前置条件的规定；如果没有违反行政法的规定，也就不存在法定犯。相对于自然犯来说，法定犯具有双重违法性。所以，为了探求“自用手表走私”案件的起诉必要性，还是必须回归和立足于法律、法规、规章等海关法律规范本身进行分析、研究。

　　二、“自用手表走私”案件的行政违法性

　　关于“自用”问题，《海关法》有着较为明确的规定，第四十六条规定“个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管”。《中华人民共和国海关对进出境旅客行李物品监管办法》（海关总署令第9号）规定，“自用”指旅客本人自用、馈赠亲友而非为出售或出租。“合理数量”指海关根据旅客旅行目的和居留时间所规定的正常数量。也就是说，“自用”和“合理数量”是两个不同的条件。“自用”是针对旅客所携行李物品用途方面的规定；“合理数量”则是在“自用”基础上，对所携行李物品的数量限制。合理数量具体是多少，并无明确的规定，而是由海关现场视情审核确定。

　　可见，想要“自用”行为合规，必须满足三个条件：一是自用用途、二是数量合理、三是接受海关监管。由于一般“自用手表走私”案件中，手表的入境通常会有夹带、隐瞒等逃避海关监管的情况，并不属于合规的进境，具有一定的行政违法性。

　　三、上述不合规物品进境是否属于“走私行为”

　　物品的不合规进境并不意味着就是“走私行为”。从走私普通物品罪的构成要件符合性来看，构成该罪的犯罪行为必须首先是“走私行为”。而《刑法》一百五十三条走私普通货物、物品罪的罪状属于简单罪状，甚至整个刑法第三章第二节走私罪也并未阐述何为“走私”。所以，还是需要从海关相关规范性文件中寻找答案。

　　《海关法》第八十二条规定，违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

　　这一语境之下，“自用手表走私”问题似乎只能模糊地归入第（三）项“有逃避海关监管，构成走私的其他行为”。但需要注意的是，在《海关法》1987年1月22日修订通过，1987年7月1日起施行之前——1987年4月2日，海关总署发布了《关于执行<海关法>第五十条规定的通知》（以下简称《通知》）。这一《通知》对于自用行为是否构成走私行为又进行了进一步的解读。

　　《通知》说明：《海关法》第五十条规定：“个人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境，未向海关申报的，责令补缴关税，可以处以罚款。”制定这一规定的原意，是将个人贪图小利从走私行为中划出来，改按违反海关监管规定的行为处理，以缩小打击面。《通知》还进一步明确，进出境人员有本通知第一、二项所列行为，但所带物品属于禁止进出口的或者明显具有商品性的，以及逃避海关监管的手段恶劣、情节严重(如采用人体、特制工具藏匿等)的，仍按走私行为定性、处理。

　　2004年《海关行政处罚实施条例》（以下简称《条例》）第七条关于走私行为的规定沿用了这一思路，将“违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的”规定为走私行为。

　　从另外一个方向看，在条例中减轻处罚的不作为走私行为的情形，也明确要求了不能具有“藏匿、伪装等方式逃避海关监管”情节。

　　可见，对于司法实践中的“自用手表走私”案件进行分析时，需要具体行为特点，分以下两种情形做不同考量：一是对于没有采用藏匿、伪装等方式逃避海关监管的，按照海关法律、法规的规定及精神，不应当作为“走私”犯罪行为对待。该类行为从根本上就不具有走私普通物品罪的构成要件符合性，不应当作为犯罪处理。二是对于采取了藏匿、伪装等方式逃避海关监管的，按照上述规定属于“走私行为”。该“走私行为”具有走私普通货物罪构成要件符合性，而且存在行政违法性。需要进一步研究的就是此种“走私行为”的刑事违法性和起诉必要性。

　　四、上述“走私”行为的刑事违法性和起诉必要性

　　（一）走私犯罪的规制范围应小于走私行为

　　1.海关法律、法规对于走私行为和走私犯罪存在明确的不同规定

　　前述1987年《海关法》中，在第四十七、四十八条就明确规定了，以数额等方式来区分走私犯罪和走私行为的不同。虽然在之后的修法工作中考虑罪刑法定原则，没有直接在《海关法》中继续规定何种行为是走私罪，但是依然明确对不构成犯罪的走私行为的处罚。如八十二条规定“有前款所列（走私）行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款”。

　　2.海关法律规范对走私的规定是一个扩张的过程

　　1987年《海关法》第四十七条中规定，逃避海关监管，将依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的行为，在“以牟利为目的”的前提下，才能构成走私罪。在第四十九条“按照走私罪论处”的条款中，并没有以“应税货物”为犯罪对象的规定。

　　但在2000年对《海关法》的第一次修订中，即对上述条款进行了修改，不仅删除了第四十七条规定的“以牟利为目的”的限制，还在第四十九条规定中增加了“运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物”作为走私的行为。

　　3.刑法规制的走私行为的范围小于现行海关法律、法规的规定

　　一是现行《刑法》是1997刑法，1997刑法在颁行时，有效的海关法律法规是1987年《海关法》。彼时《刑法》所规制的走私行为范围自然无法超出当时1987年《海关法》所规定的范围。

　　二是1997刑法颁行后，对于走私犯罪章节最大规模的修改是《刑法修正案（八）》。但是对于走私犯罪章节的主要修改方向是更趋向轻缓而非严苛，取消了走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪等罪名的死刑。

　　三是即使经过多次修改，刑法目前对于“以走私罪论处”的罪状规定依然沿用的是1987年《海关法》的规定范围。即在刑法第一百五十五条“按照走私罪论处”的条款中，依然没有以“应税货物”作为犯罪对象的规定。

　　综合以上几点可见，走私行为与走私犯罪的规制的不同不仅仅是走私数量、金额的不同，更是存在各自调整对象范围、行为方式的不同。

　　（二）“自用手表走私”行为的刑事违法性较弱

　　刑事违法性是犯罪的本质特征，判断某一行为是否具有刑事违法性，必须考虑该行为是否具有应受刑罚处罚的社会危害性。社会危害性是创设罪名的实体根据与基础，立法者在确定刑罚规制对象时，首先考虑的是行为的社会危害性的有无及其程度，只能将那些社会危害性达到应受刑罚处罚程度的行为在刑事法律上给予否定评价，将其类型化、抽象化为具体的犯罪类型，宣告其具有刑事违法性。

　　首先，从海关法律、法规等规范来看，对于“走私自用”行为的行政处罚有着明确且完备的规定。在一般情况下，采用行政处罚足以惩戒“走私自用”行为。

　　其次，刑法对于“走私自用”行为虽然没有明确的出罪条款，但从前述刑法规制的走私行为的范围来看，明显是保守和谦抑的，无不体现着“走私自用”行为相对较弱的刑事违法性。

　　（三）“自用手表走私”行为人的违法性认识可能性需要重新评价

　　根据日常经验，手表这种物品，能够满足其使用价值的最小数量就是1块。但有些高档手表的税款可能就高达数十万元，“走私”1块即达到入罪标准。

　　根据常人对《海关法》《中华人民共和国海关对进出境旅客行李物品监管办法》（海关总署令第9号）等规定的理解，1块手表必然属于“合理数量”的范畴。即使逃避监管被发现的情况下，根据《海关法》在第八十五条规定“个人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境，未依法向海关申报的，责令补缴关税，可以处以罚款”，也仅仅是补税和罚款。只有在精研《海关行政处罚实施条例》之后才能了解到，数额加大，造成超过一定数额的税款损失的情况下，可能构成走私犯罪。

　　虽然“不知法不免责”，但是在这种上位法律与下位法规之间存在一定差异规定的情况下，苛求一般公民研究二者差别，以至科处刑罚，是不符合现代法治精神的。

　　综合以上分析，笔者认为，对于未如实申报进境1-2块的自用手表案件，如果行为人没有故意采用“藏匿、伪装等方式”逃避海关监管，不宜作为犯罪处理；如果行为人故意采用“藏匿、伪装等方式”逃避海关监管，则应当综合考量行为人有无走私相关的刑事、行政处罚前科劣迹等情况，全面把握刑事违法性和非难可能性，审慎提起公诉。