文/奚根宝

　　江苏省无锡市人民检察院

　　基本案情

　　2019年6月，王某（案发时未满十八周岁）通过合法中介，面试应聘隆昌公司上班，成为该公司营销拓展部的一名业务员。隆昌公司法人为张某，其业务是利用某平台，开发招商代理，后陈某在未经国家有关主管部门批准且未取得证券投资咨询业务资格的情况下，先后设立隆昌公司招商部、营销部、拓展部等营销团队，利用现代网络途径，运用“恳谈术”发展客户，销售股票资训课程，期间擅自从事股票证券咨询业务，向客户收取服务费用。

　　王某的主要工作是在公司总控平台调度指挥下，按照公司老板陈某指令打开电脑拨号接听软件，自动拨打电话，寻找炒股客源，遇到意向性炒股客户，就想办法索要微信号将其拉进客户微信群，推荐销售隆昌公司合约单位华胜公司的证券资讯课程，然后根据客户的经济实力设法让其购买会员，至此王某的整个工作过程就算完成。付款购买会员的客户会被重新并入另一个老师微信群，由营销部经理冒充导师直接对购买会员进行指导。

　　2019年6月至9月间，王某所在营销部收取会员服务费共计120余万元。其中王某收取数额为10.2万元。三个月的工作期间工资收入9100元，其中底薪7900元，提成1200元。

　　三种意见

　　王某作为公司底层荐股人员，是否构成犯罪，存在三种意见。

　　第一种意见认为，王某在受他人纠集后违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营证券业务，利用电话群呼、微信等途径，通过所谓“恳谈术”销售发展客户，销售咨询课程，期间擅自从事股票证券咨询业务，向客户收取服务费用，扰乱市场秩序，情节严重。依照《刑法》第二百二十五条第三项，其行为已构成非法经营罪。

　　第二种意见认为，王某是以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过电话群呼系统随机拨打股民电话，利用话术邀请股民加入事先建立的股票交流微信群，谎称微信群内有老师免费提供专业证券资讯，结伙利用电信网络技术诈骗他人财物，数额巨大，其行为应当构成诈骗罪。

　　第三种意见认为，王某通过合法中介，正常应聘入职隆昌公司，没有犯罪动机。王某与公司老板也未曾谋面，工作是按照经理要求接打电话，发布的是真实的股市资讯信息，不存在隐瞒真相，任何人都可以选择接受与否，王某也没有对公司是否具备资质具有审核的义务，故王某不构成非法经营罪。

　　评析意见

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　1.王某缺乏非法经营犯罪的主观故意

　　本案中，王某作为底层员工以基本工资和提成作报酬，与隆昌公司之间是普通的雇佣关系。王某没有参与公司分红，不是处在公司管理或经营层，不存在资金投入的股东关系，不需要对公司的盈亏负责。隆昌公司违反国家规定，未经主管部门批准，非法经营证券业务后，也不可能将公司违法经营情况告知底层普通员工。案发时王某不满18周岁，其心身智力发育等并未达到与成年人同等的程度，在对公司是否从事非法活动的判断及认知能力上与成年人相比也有一定的局限性。

　　王某通过合法中介，正常应聘入职隆昌公司，本是希望找一份正规稳定的工作，以养活自己照顾家庭，并未曾想过要从事非法活动，没有从事犯罪的缘由，其主观上不具备希望或放任自己从事非法经营证券业务的动机，犯罪行为的主观故意需要有行为人连贯的客观行为作为支撑和铺垫。王某主要工作是按照经理要求运用谈话技巧接打电话和通过微信维护客户,售卖课程，联系会员将会员费打入公司帐户，购买会员后的客户主要由经理对接指导。王某在侦查机关的多次供述中也均未提及知悉隆昌公司非法经营证券业务，即便王某后期通过碎片信息能隐约感知公司有误导客户的成分，也很难要求其对隆昌公司非法经营证券业务达到“明知”的主观故意程度。

　　2.王某与公司经营者无合谋或犯意联络

　　《刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共犯的主观上，要有二人以上的合谋或有共同的犯意联络，有共同的认识因素和意志因素，共同认识到彼此都希望或放任危害后果发生的主观故意，有一个共同的犯罪目标。各共同犯罪人均以故意心态实施着协同的侵害行为，但这种故意心态的性质内容不一致而缺乏主观上的意思联络时，就不构成共同犯罪。

　　王某由公司人事部门面试录用，营销部门经理带领安排具体工作，王某虽然耳闻隆昌公司董事长即老板张某，却与张某从未谋面，更谈不上有任何联系，双方不可能存在意思联络或进行非法活动的事先通谋。隆昌公司实际经营者张某通过非法经营证券业务获取利益，有着明确的犯罪目标，但作为通过正规应聘入职的底层员工王某，其内心并不希望也不知道自己进入的是一家从事违法犯罪的公司，主观上不会希望或放任自己从事非法活动。相反，王某在营销部经理的指导下，需完成一定数量客户购买会员任务，入职第一个月因不发工资，完不成任务要做俯卧撑等作为惩罚；第二个月有了工资完不成任务就会被扣工资，王某为此还被扣过两次工资。实际上，王某是受公司变相胁迫在从事电话销售业务，从另一角度看，也是被害人。王某在销售过程中，存在夸大课程的效果，是公司制度要求和营销方式的表现，若将以其有销售证券课程误导过客户为由，来认定王某“明知”所在公司违反国家规定，未经主管部门批准，非法经营证券业务，与公司经营人张某是共同犯罪，实属主观推断，无法律和事实依据。

　　3.电话营销客观上不符合非法经营证券行为

　　王某按照经理要求，通过公司自定拨打客户电话营销方式，寻找意向炒股客户，运用专门谈话术语，跟客户沟通，索要微信号，设法将客户拉进股票微信群。经理将掌握在自己手中的小号，会根据需要临时分配给王某等业务员，用在微信群里冒充盈利客户，诱导其他客户来购买会员。购买会员后另进入老师群，由经理一对一指导。王某给客户发送的股票交割图、推荐的股票都是交易日3点后的盘后股，没有实际投资意义，当天也不能进行买卖，客户只可根据经验判断，第二天再自行决定是否买卖。

　　王某在整个过程中，按照公司要求运用谈话技巧，放大了证券课程功能，虽然有误导、夸大的成分，但都基于对公司合规认识的前提下，按公司层面要求的行为，是依附于公司行为的延伸，不是王某个人独立的行为。没有证据显示王某的电话营销行为具备犯罪构成要件，已达到犯罪的程度。

　　4.王某作为底层员工不具备非法经营罪的条件

　　非法经营罪是经济领域的“口袋罪”，源于1979年刑法中的投机倒把罪，其保护的法益是国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的。由此条可以看出，对证券、期货、保险业务，法条表述的是“经营”，对资金支付结算业务法条表述的是“从事”，也就是说“经营”与“从事”在法条运用上有着严格的区分。根据对象的不同，犯罪手段也有着本质的差别。“经营”一般泛指计划和组织，一种以营利为目的的经济活动的筹划指挥，处在“管理层面”；“从事”一般指具体经手面对面的直接办理，处在“操作层面”。由此可见，本条非法经营证券业务的主体，常用于法人和企业实际控制者的“经营”层面，很难针对处在具体操作“从事”层面的一线员工；客观上，非法经营证券业务需应达到严重扰乱市场秩序，或给国家造成重大损失或者引起其他严重后果的程度，方可入罪。

　　根据《关于整治非法证券活动的有关问题的通知》（证监发[2008]1号）第三项，任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。具体到本案中，隆昌公司若要经营证券业务，必须经证监会批准，是否报送证监会批准，只能是经营者隆昌公司或公司负责人，普通员工对此没有知悉权。王某作为一名未满18岁的未成年人，在对公司非法经营证券业务与否的认知判断上，其心智成熟度应弱于正常成年人，很难要求其在进行电话营销证券课程业务时，就一定属明知公司非法。王某为了寻找一份正常工作，误入隆昌公司营销拓展部，从事具体营销业务，按照公司的岗位要求处在具体操作的“从事”层面，为了达到多拉客户以完成考核业绩，存在夸大其词误导客户成分，并没有证据显示其在“经营”整个公司证券业务。

　　综上所述，王某通过合法应聘入职隆昌公司，按照公司要求从事电话销售业务，发布的是3点后盘后股的真实资讯和股票分析交割图。针对的客户，都具有一般人的判断和选择的能力，既可以选择接受，也可以选择不接受某支股票的买卖，且要在隔天方可交易。因公司要求完不成考核任务就要被处罚，王某只能设法去扩大客户源以完成指标。所收会员课程费也是打入公司帐户上，王某并未参与实际经营或谋利。隆昌公司违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营证券业务，公司负责人及相关管理人员应当受到法律的制裁，但并不是所有员工就一定同样具备犯罪构成要件。王某作为公司底层雇员，没有对隆昌公司是否具备证券业务资格许可情况有进行审核的义务，无充分证据证明王某具有“明知”隆昌公司非法经营证券业务的主观故意；王某没有共同犯罪所要求的合谋或犯意联络，不属于“共犯”情形；客观上，其行为也不具备非法经营的条件；更不存在非法经营严重扰乱市场秩序、情节严重的情形，不具有《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事处罚的必要性。因此，王某不构成非法经营罪。(本文中人名和公司名称均为化名)