文/徐莉莉 吴高飞

　　江苏省如东县人民检察院

　　一、基本案情

　　2018年3月至2019年3月，被告人陆某某先后与“阿明”“六哥”“马哥”（均身份不明）诈骗分子相识，为对方提供银行卡实施诈骗，事后帮助提现并从中获利，其参与诈骗作案3起，涉案金额173310元；期间，被告人陈某某明知可能被他人用于犯罪活动的情况下，仍将自己的手机卡和银行卡出售给被告人陆某某并从中获利5700元，其参与诈骗作案2起，涉案金额96510元；被告人彭某某明知可能被他人用于犯罪活动的情况下,仍提供手机卡及9张银行卡给被告人陈某某，并出售一个微信号给被告人陆某某并从中获利2850元，其参与诈骗作案2起，涉案金额96510元。

　　二、分歧意见

　　本案对于犯罪嫌疑人陆某某、陈某某、彭某某的行为定性产生两种分歧意见：第一种意见认为，三名犯罪嫌疑人的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。本案中，三名犯罪嫌疑人系电信诈骗取款人，在没有事前通谋的情况下，取款人主观故意方面没有“明知他人实施诈骗犯罪”的高度盖然性，仅构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。第二种意见认为，三名犯罪嫌疑人的行为构成诈骗罪,以诈骗共犯论处。本案中，犯罪嫌疑人陆某某通过一对一、上线与下线的联系，整个诈骗过程紧凑、迅速，甚至为了增强作案的隐蔽性，积极发展“下线”，应当认为陆某某在犯罪前已通过意思联络达成犯罪合意，而犯罪嫌疑人陈某某、彭某某明知他人从事违法活动的情况下，仍然提供手机卡和银行卡等作案工具，甚至在知道犯罪嫌疑人陆某某实施诈骗犯罪后商议长期“做事”和高额报酬，二人的行为符合继承的共同犯罪，三名犯罪嫌疑人的行为均以诈骗罪共犯论处。

　　三、评析意见

　　当前，电信诈骗犯罪活动高发，且犯罪手段复杂多样，致使实务中此类案件在法律适用和定罪方面疑难问题凸显，难点之一就是取款人的行为定性问题。对取款人行为是以诈骗共犯论处还是以掩饰、隐瞒犯罪所得定性，从现行法律依据来看，取款人“明知他人实施诈骗犯罪”还是“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”是其行为定性的关键，现行法律将电信诈骗共同犯罪的主观方面界定为“明知”，已将“明知”扩大适用为“通谋”的犯意联络。当然，《意见》进一步规定对于“明知”应持审慎态度，应当结合犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。就本案而言，笔者同意第二种意见，理由如下：

　　（一）现行法律将“明知”上升为犯意联络

　　2011年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”2016年12月20日，“两高一部”印发《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对电信诈骗案件取款人的行为定性作出相关规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。”《意见》还规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外，包括1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的……8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”

　　厘清电信诈骗案件中取款人行为的认定依据和标准，是将法律规定精准适用于案件的基础。从现行法律依据来看，电信诈骗案件中取款人行为可能构成诈骗罪也可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，“明知他人实施诈骗犯罪”还是“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”是区分两罪的关键。显然，两处行为人“明知”的内容不同，前者是对他人要实施电信网络诈骗行为以获取财物（资金）的明知，取款人的参与行为体现为事中、甚至事前参与（所谓预备的帮助犯）。后者是对已经取得的财物（资金）来源的明知，取款人的参与行为体现为事后参与。值得注意的是，现行法律将电信诈骗共同犯罪的主观方面界定为“明知”而不是“共谋”。其实是对于电信诈骗共同犯罪主观故意下的犯意联络进行了扩大适用，将“明知”上升为犯意联络。当然，《意见》进一步明确对“明知”的认定需持审慎态度，必须结合行为人认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

　　（二）三名犯罪嫌疑人“参与时间”均在“诈骗犯罪既遂”之前

　　就诈骗犯罪而言，“明知他人实施诈骗犯罪”是一种事前、事中的明知，而“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”是一种事后的明知，也体现为行为人“参与时间”和“诈骗既遂”时间前后，即犯罪既遂之后的参与行为不构成共同犯罪。对于电信诈骗的既遂认定问题，学者说法不一，笔者比较赞同“不主张‘实质性终了’这一概念，不管是从行为人或第三者取得财产的角度而言，还是从被害人是否遭受财产损失的角度而言，只要资金汇入被告人指定的账户，且被害人不能毫无障碍地取消转账和通过银行止付，就应认定为电信诈骗的既遂。”本案中，犯罪既遂时间：三名被害人均是在被骗当天转账至银行卡，随即该银行卡账户资金被犯罪嫌疑人陆某某转至微信零钱，后又转至他人微信兑现或者转至“二级卡”从银行ATM机取出，犯罪既遂立即完成。

　　行为人参与时间：2018年3月起犯罪嫌疑人陆某某认识了阿明，知道取赃款可以分点获利，9月找犯罪嫌疑人陈某某购买了多张银行卡，11月认识了六哥，知道六哥“在宾阳那边搞点诈骗的小钱”，其表示自己现在也做这个赚钱，让六哥有单子的话给点单子，后又认识了马哥，知道对方是做诈骗的，互留了手机号码；2019年1月份犯罪嫌疑人陆某某再找犯罪嫌疑人陈某某办卡，陈某某认为他应该是拿银行卡去诈骗取钱的，3月12日前后一共为其办理了20余张银行卡；2019年3月12日和13日犯罪嫌疑人陈某某联系犯罪嫌疑人彭某某办卡，彭某某意识到办这么多卡肯定是做违法的事情；办卡期间犯罪嫌疑人陆某某告诉陈、彭二人自己做电信诈骗，让他们跟着自己“做事”，并承诺高额报酬；3月22日犯罪嫌疑人彭某某去犯罪嫌疑人陆某某那里“打工”，次日取钱被抓。从上述内容可以看出，三名犯罪嫌疑人实施的具体行为包括：“通谋”“提供银行卡和手机卡”以及“取款”，犯罪嫌疑人陆某某与上线诈骗分子“通谋”行为明显，开始通谋即为“参与时间”，犯罪嫌疑人陈某某、彭某某均是在明知他人从事违法事情情况下提供银行卡和手机卡，应将提供银行卡和手机卡的时间认定为二人参与时间，显然，三名犯罪嫌疑人的“参与行为”均在“诈骗犯罪既遂”之前。

　　（三）注重电子数据对明知认定的证明作用

　　区别于传统犯罪案件审查，电信诈骗犯罪案件中依赖通讯网络技术，因而电子数据的审查对案件定性具有重大作用，尤其是在帮助型犯罪中，帮助犯往往不承认主观“明知”是诈骗，电子证据可能成为定性的关键。本案中，犯罪嫌疑人陆某某购买大量银行卡后，将卡号提供给上线诈骗人，再根据上线的安排取款兑现，并按约定比例转账获利，聊天知道“六哥”搞点诈骗的小钱，表示其现在也做这个赚钱，让六哥给点单子；之后联系陈、彭二人，告诉他们自己做电信诈骗，让他们跟着自己“做事”，并承诺高额报酬。上述犯意联络承办人在提前介入时就引导公安机关及时调取电子证据（微信记录、短信）。足以证明犯罪嫌疑人陆某某与上线诈骗分子之间存在分工的意思联络，通过积极意思联络达成犯罪合意，且分赃比例、方式固定，通过一对一、上线与下线的联系，整个诈骗过程紧凑、迅速，其帮助行为渗透于诈骗犯罪始终，并起到了积极作用，虽未就具体诈骗内容、对象、金额等共同谋议，但其与上线诈骗分子已就实施电信诈骗犯罪行为达成了概括的共同故意。

　　犯罪嫌疑人陈某某、彭某某均供述称首次办卡时认为用于公司做流水账，多次供述也只含糊承认之后办卡时觉得对方是“做违法的事情”，但从二人与犯罪嫌疑人陆某某的交往经历、获利情况、办卡数量等因素入手，强化电子证据收集和审查，把握电子证据“合法性”“客观性”和“关联性”，足以证明二人明知的内容可以具体到“明知实施诈骗”。公安机关提取了2019年1月9日犯罪嫌疑人陆某某与陈某某的微信聊天记录显示：“过来搞卡过来，一起接单兑现”“不会出事吧”“一个月大概多少钱”“几万”；3月21日犯罪嫌疑人陆某某与彭某某的微信聊天记录显示：“3个点是不只两万么”“如果每天去取钱会不会有危险啊”等内容，二名犯罪嫌疑人在对上述内容无法作出合理解释的情况下，承认“平时生活中也了解到现在诈骗人比较多，通过电话或者微信进行诈骗”“知道他应该是拿银行卡去搞诈骗的”，结合犯罪嫌疑人陈某某一年间先后以500元一张的价格出售给犯罪嫌疑人陆某某30余张银行卡，犯罪嫌疑人彭某某一共办了9张卡并从中获利等事实及相关供述，足以相互印证“明知是诈骗犯罪”的事实，并能形成证据锁链，且从“没多想”到“明知”到“商议合作”，三名犯罪嫌疑人的犯意联络不断加强，在同一犯意联络基础上做出的一系列行为应当被整体看待，这一过程中二人的行为符合继承的共同犯罪，即行为人（正犯）实施了一部分实行行为之后，知道真相后的行为人以帮助的故意实施了帮助行为，已就实施电信诈骗犯罪行为达成了概括的共同故意。

　　（四）三名犯罪嫌疑人共同犯罪地位的认定

　　从共同犯罪的理论基础分析，虽然刑法中没有使用正犯和狭义的共犯概念，但学者们认为理论上研究正犯及其与狭义的共犯的区别，对解决共同犯罪相关问题，具有重要意义。关于正犯与狭义的共犯的区别，刑法理论有“主观说”“客观说”“规范的综合判断理论”及“犯罪事实支配理论”，笔者比较赞同目前德国通行的支配理论。按照支配理论，正犯是具体犯罪事实的核心角色，犯罪过程的关键人物，决定性地支配犯罪过程的人；共犯是配角，不能支配整个犯罪过程，是通过要求而引发正犯的构成要件行为（教唆犯），或者通过提供帮助对其作出贡献（帮助犯）。电信诈骗案件中，显然取款人行为对实现构成要件不具有支配作用，因此，不以诈骗正犯论，而是帮助犯。

　　那么，帮助犯是否均认定为从犯？笔者认为不尽然，区分主从犯应综合分析行为人对共同故意形成的作用、实际参与程度、具体行为样态、对结果所起的作用。引用“帮助犯的量刑规制”概念，所谓帮助犯的量刑规制，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。2018年11月9日最高人民检察院发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》规定：“对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。”笔者认为，这一规定与帮助犯量刑规制理论相契合。据此，本案中，犯罪嫌疑人陆某某作为专门取款人，其为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，虽对诈骗犯罪行为和结果不起支配作用，但其在犯罪前积极通过意思联络达成犯罪合意，帮助行为渗透于诈骗犯罪始终，对正犯结果在物理上和心理上都起到了积极作用，甚至离开陆某某的帮助，上线诈骗分子难以迅速取款获利，达成犯罪目的，应认定为作用较小的主犯，犯罪嫌疑人陈某某、彭某某听命行事，具有一定被动性，犯罪行为次数较少，作用较小，可以认定为从犯。