文/邱萍

　　江苏省常州市经济开发区人民检察院

　　一、挂靠建筑公司的包工头在工程中受伤是否属于工伤

　　案例：2017年3月2日，环宇公司与树林建筑公司签订了一份建设工程施工合同，由树林建筑公司承建环宇公司的排架车间工程，还约定了该工程项目经理为吴某某。2017年4月17日，吴某某与树林建筑公司签订了一份内部承包合同，约定由吴某某承包环宇公司发包给树林建筑公司的排架车间工程，树林建筑公司指导督促吴某某开展正常的施工生产工作，本项目实施经济上的单独核算，自负盈亏，并承担其在施工工程中发生的全部债权债务，吴某某按工程总价3%上缴给树林建筑公司税管费。因涉案工程与玻璃钢雨棚之间间距较小，无法使用汽吊将屋面瓦运上屋顶，需要拆除雨棚，2017年8月8日，吴某某在拆除玻璃钢雨棚遗留的钢架构时，跌落受伤，造成脊椎多发骨折伴高位截瘫等伤情，无法表达自己的意志。吴某某于2017年11月13日提出工伤认定申请。

　　争议观点

　　涉案工程应属树林建筑公司承包，吴某某仅仅是该工程的组织者，其是以树林建筑公司员工的身份组织生产，并向树林建筑公司负责。故虽未有证据证明吴某某是否与树林建筑公司签订劳动合同，但并不能否认其与树林建筑公司存在事实上的劳动关系。因此应认定吴某某为工伤。

　　笔者认为：关于挂靠有用工主体资格企业承接业务，职工在劳动过程中导致的伤害一般情况应认定为工伤，但本案是特殊情形，不应认定吴某某为工伤。理由如下：

　　1、树林建筑公司与吴某某不存在劳动关系，双方未订立书面劳动合同，亦未为吴某某缴纳相关社会保险。事实上，吴某某与树林建筑公司还签订了内部承包合同，约定由吴某某承包环宇公司发包给树林建筑公司的排架车间工程，该项目实行经济上的单独核算，自负盈亏，并承担其在施工工程中发生的全部债权债务。吴某某按工程总价3%上缴给树林建筑公司税管费。从经济核算的方式可见，吴某某并非获取劳动报酬，而是工程的剩余价值，因此认定双方为劳动关系依据不足。

　　2、虽然《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》明确过，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。但是，结合本案实际，吴某某是挂靠建筑公司的包工头，并非上述规定明确的“聘用的职工”，吴某某本人并不属于上述规定需要保护的劳动者范畴。

　　值得一提的是，重庆市高级人民法院2020年印发的《关于审理工伤行政案件若干问题的解答》中明确“挂靠人自己从事挂靠经营业务导致伤害，不符合前述司法解释规定的情形”，佐证了笔者的观点。

　　二、用餐时间外出用餐遇交通事故是否属于工伤

　　案例：张某系某大酒店服务员，其上班时间为早上8点至晚上18点，晚班为18点至次日早上8点，中间23点左右有夜宵时间30分钟。张某于案发当日夜宵时间外出用餐发生非本人主要责任的交通事故导致受伤，张某据此向人社局申请工伤认定。

　　争议观点

　　有观点认为上述行为系张某在工休时间私自骑电动车外出而发生的交通事故，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的工伤或视同工伤的情形，即不属于因工外出导致的受伤，也不属于上下班途中发生的非本人主要责任的交通事故。

　　笔者认为：判断职工受伤的原因，应当首先考虑是否基于用人单位的正当利益等因素，职工在从事工作的过程中存在过失并不影响因果关系的成立。张某所在酒店虽然给员工提供酒店餐厅的半价餐，但因品种单一、价格昂贵，作为员工有权选择用餐地点，且经常有员工到酒店附近用餐。

　　当日张某为晚班，上班时长达14小时，进食夜宵是其为了工作需要必须进行的生理需求的满足。本案中，张某在用餐时间外出用餐，应视为《工伤保险条例》第十四条第（六）项“上下班途中”。对于“上下班途中”的认定，应作目的或原因来理解，上、下班是用于限定途中的目的和原因，其强调的重点是途中，只要职工是为了开始或结束工作而往返于单位和就餐处即可，时间合理，路线合理。即使酒店口头宣布过“宵夜时间不得外出就餐”的规定，职工违反劳动纪律，也只是应当受到劳动纪律的制裁，并不影响其“上下班途中”的认定，更何况外出宵夜也是为了工作需要，即职工是否存在违反单位相关规章制度的情形，并不影响工伤认定应当考量的因素。

　　三、退休人员上下班途中遇交通事故是否属于工伤

　　案例：2017年4月23日，刘某某因达到退休年龄与A公司的全资子公司B公司解除劳动合同，2017年10月8日，刘某某与A公司签订劳务协议，双方建立劳务关系。2018年4月21日，刘某某在下班途中发生交通事故，后不治身亡。经交警部门认定，刘某某负本次事故的同等责任。后其继承人黄某某、刘某向武进区人社局申请工伤认定。另查明，刘某某离职B公司时并未办理城镇养老保险，按其本人要求办理了新型农村养老保险。

　　争议观点

　　本案中，刘某某和A公司签订的是劳务合同，且刘某某在签订劳务合同时已达到法定退休年龄，应按劳务关系处理因工受伤问题。此外，根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>》（人社部[2016]29号）第二条的规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。本案中，刘某某退休前在B公司，并非上述规定里的“原用人单位”，不适用用人单位承担工伤保险的责任。

　　此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（以下简称解释三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，刘某某与B公司办理离职手续时，其本人主动要求放弃城镇职工基本养老保险，而要求办理新型农村养老保险（以下简称新农保），“新农保”亦属于上述规定中养老保险待遇中的一种，因此仍然应按劳务关系处理，不能算作工伤。

　　笔者认为：关于达到法定退休年龄的人员能否认定工伤的问题，比较复杂。原则上，根据解释（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，一般情况下，超过法定退休年龄人员因工受伤不能按工伤处理。

　　但是，在一些特殊情况下，立法者或者有关部门出于保护弱势群体的目的，也出台了一些特别规定，按照特别法优于一般法的原则，在以下三种特殊情形下，超过法定退休年龄人员也能享受工伤待遇：

　　1、用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员且招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，工作期间受到事故伤害或患职业病的。

　　2、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的。

　　3、超过退休年龄进城务工农民工工作期间受到事故伤害或患职业病的。

　　是否形成劳动关系，关键在于劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案中A公司和刘某某签订的协议名称为“劳务协议”，但其协议内容也明确约定了工作内容为以企业正式员工的标准提供劳动，因此其协议实质明确了双方的劳动关系。

　　此外，按照我国现行的社会保险制度设计，城乡居民养老保险与职工基本养老保险并存，那么农民工享受新农保算不算“享受养老保险待遇”？一方面“解释（三）”是2010年9月14日起施行，《社会保险法》是2011年7月1日起施行，因此可以看出，“解释（三）”是在《社会保险法》出台以前就生效了。而《社会保险法》第十条已明确规定职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。由此可知，对于“解释（三）”中的养老保险待遇应当是指职工基本养老保险待遇，而不是新农保，这才能与《社会保险法》一致；另一方面从实际待遇领取结果来看，新农保基本上无法起到保障作用。因此，综合各方面因素，如果超过退休年龄进城务工农民工未办理退休手续或者未享受职工基本养老保险待遇，应当可以认定为工伤。（本文仅代表作者观点）