文/刘合臻

　　江苏省海安市人民检察院

　　情势变更制度，是现代债法中关于合同之债效力的重要原则，是商事交易中解决因经济环境异常变动所造成的合同履行困难的一项重要法律制度。民法典对情势变更制度进行了修改，直接影响相关合同纠纷案件的处理。疫情背景下，运用情势变更制度妥善处理合同纠纷，维护经济生活法律秩序，不仅是社会非常情形下的必然要求，也是常态社会下市场经济高质量发展的必然要求。

　　一、民法典对情势变更制度所作的修改

　　我国司法层面首次较为完整地认可情势变更制度，是2009年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）。该司法解释第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

　　2020年5月28日，我国首部民法典正式颁布，其中合同编对原先的合同法律规定进行了较大的修改，情势变更制度便是诸多亮点之一。民法典第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该条文对原先情势变更制度修改的亮点在于，将当事人重新协商程序作为司法介入的前置条件，同时删除了“非不可抗力造成的”这一限定条件，意味着不可抗力与情势变更不再是互斥的关系，在发生不可抗力事项的情况下也可以适用情势变更制度。

　　二、情势变更与不可抗力、商业风险之辨析

　　（一）情势变更与不可抗力

　　民法典第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”不可抗力事件，一般表现为影响合同履行的灾难性事件，既包括自然力量，如地震、水灾、旱灾、暴风雪等；又包括社会异常行动，如战争、暴乱、军事封锁等。虽然不可抗力与情势变更较为相似，但实际上这二者不应当存在相互比较的问题，因为它们并非一个维度上的概念。不可抗力仅仅是一个原因或条件，根据具体情况的不同，其可能引发包括情势变更在内的不同法律后果。具体而言，不可抗力事项的发生，致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，可适用情势变更制度；致使当事人无法及时行使请求权的，可发生诉讼时效中止的效果；致使合同目的不能实现的，可适用法定解除制度；致使当事人一方违约的，可适用违约责任中的法定免责事由制度。因此，民法典删除了“非不可抗力造成的”这一限定条件，是非常科学合理的，有利于提高司法实践中情势变更制度的适用率，防止其被不可抗力规则“越俎代庖”而沦为“僵尸条款”。

　　（二）情势变更与商业风险

　　根据民法典第五百三十三条的规定，适用情势变更制度的前提必须是“不属于商业风险”的情况。商业风险，是市场主体在经济活动中，因对市场的不确定因素分析把握不足，造成经营失利而应承担的正常风险。情势变更与商业风险容易混淆，实践中应当从以下方面严格把握二者的界限。首先，风险可预见性不同。情势变更的发生并非取决于经济规律，而是取决于变幻莫测、纷繁复杂的社会环境因素，如国家相关政策的重大调整等，对此当事人签约时根据其实际能力和当时的条件根本不可能预见。而商业风险是一种客观存在的正常风险，在当事人的预料范围之内，如物价的降浮、汇率的涨跌，等等。其次，主观过错不同。情势变更是在合同双方均无过错的情况下，因不可归责于双方当事人的重大变故所引起的，即使当事人尽了最大注意义务仍不可避免。对于商业风险，当事人通常是甘愿冒此风险或者抱有侥幸心理，系存有主观过失而导致遭受损失，故该损失由其自行承担。最后，价值目标不同。情势变更制度是对“契约严守”的修正，是采用国家干预手段去排除显失公平的结果，重新平衡合同当事人利益关系的损益平衡机制。一旦被认定为情势变更，则可以变更或者解除合同，使风险转为由对方承担或者双方分担。对于商业风险，则坚持“风险自负”原则，以此来倒逼市场主体增强决策科学性、减少风险损失、提高经济效益，有利于增强市场活力。

　　三、疫情背景下情势变更制度之司法适用

　　（一）重大突发疫情属于不可抗力，可能导致适用情势变更制度

　　2020年以来，新冠肺炎疫情的爆发给合同履行带来了超常规的障碍，大批合同纠纷案件的出现，困扰着司法实务部门，亟待完善相关的法律应对机制。2020年2月10日，全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时指出，新冠肺炎疫情作为突发公共卫生事件，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。这一观点表明，若因疫情导致合同履行过程中发生重大情况变化，例如因隔离、关停、人员流通限制而导致不能履行合同，则存在适用情势变更制度的空间。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）规定，对于防疫物资买卖合同、商品房买卖合同、施工合同、线下培训合同等具体的合同类型，可以“根据公平原则进行变更”。这一司法态度与民法典规定的情势变更制度异曲同工。

　　（二）对民法典之前的既往合同纠纷，可以适用新的情势变更制度

　　新冠肺炎疫情自2020年年初爆发，目前已经进入常态化防控阶段。虽然民法典自2021年1月1日正式实施，原则上“法不溯及既往”，与2020年发生的民事案件无涉，但也并非绝对，存在例外情况。根据我国立法法第九十三条的规定，法律原则上没有溯及既往的效力，但“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。该规定在刑法适用上表现为“从旧兼从轻”原则，即对发生在新法实施之前的犯罪行为原则上按照旧法处理，但适用新法有利于被追诉人的则适用新法；但在民法的适用上，却缺乏统一的规则，新法是否有溯及力，需要根据案件具体情况进行分析。

　　根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（又称“九民纪要”）的精神，民法总则在三种特殊情形下可以溯及既往：（1）某一法律事实发生在民法总则施行前，但行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定；（2）某一法律事实发生在民法总则施行前，且行为没有延续至民法总则施行后，但当时的法律没有规定，而民法总则有规定的，适用民法总则的规定；（3）某一法律事实发生在民法总则施行前，行为没有延续至民法总则施行后，虽然当时的法律有规定，但民法总则的规定更有利于促进交易达成的，适用民法总则的规定。“九民纪要”作为最高人民法院发布的司法政策文件，可以成为判断民法典溯及力的重要依据。就情势变更制度而言，由于在民法典颁布之前就已经有相关法律规定，但民法典的规定强调了双方当事人的协商义务，删除了“非不可抗力造成的”这一限定条件，显然更有利于促进交易达成，因此可以参照上述第（3）项的规定而溯及既往，民法典中新的情势变更制度适用于此前发生的合同纠纷案件中。

　　四、强化对情势变更民事案件的检察监督

　　情势变更制度在立法过程中几经沉浮，期间始终伴随着大量争议，究其原因就是其易被滥用，可能造成巨大的权力寻租空间，存在破坏合同秩序的法律风险。情势变更制度犹如一柄“双刃剑”，在具备优势的同时也存在着一些弊端，主要体现在：一是赋予了法官较大的自由裁量权，可能导致滥用裁判权力，或者在裁判尺度的把握上出现较大偏差；二是当此类案件涉及跨区域的双方当事人时，地方保护主义的存在可能影响该制度的正常适用。因此，对于涉及情势变更制度的法院判决，需要建立起配套的民事检察监督机制，防止情势变更制度沦为权力寻租的暗箱和逃避合同责任的工具。

　　（一）依法监督民事审判程序

　　根据我国民事诉讼法的规定，基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，可以适用简易程序；此外，当事人双方也可以约定适用简易程序。受疫情影响，因情势变更导致的合同纠纷案件数量激增，此类案件大多是复杂案件而非简单案件，在事实认定和实体处理上都有较大难度。因此，除当事人双方约定适用简易程序外，一般不宜采用简易程序而应当采用普通程序，不宜采用独任制而应当采用合议制审判，而且尽可能由审判委员会研究把关。在案件审理过程中，对于是否适用情势变更制度，法官首先应当基于当事人的请求这一前提，根据公平原则并结合案件的实际情况进行确定，而不能依职权直接进行认定。

　　（二）严格把握“显失公平”的认定标准

　　如前所述，“显失公平”是适用情势变更制度的前提和基础，对于“显失公平”这一事实的认定，完全是交由法官自由裁量，因此极有可能成为情势变更制度滥用的重灾区，理应成为检察监督的重点。民法典第五百八十五条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）中规定，当事人约定的违约金超过实际损失的30%的，可以认定为过高。与之相比，情势变更制度中的“显失公平”由于是对原有合同秩序的重构，本身存在较大法律风险，因此其适应理应更加严格，即应当在30%之上设定更高的标准，而绝对不能低于这一标准。在30%标准的基础上，还应当综合考虑所在地区的经济发展水平、合同当事人的抗风险能力、社会公众的一般认知等因素，科学界定“显失公平”，以维护合同交易的基本秩序。

　　（三）严格审查判决结果是否适当

　　法官应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更合同或者解除合同。基于合同法鼓励交易的精神，应当以变更合同以恢复双方当事人利益平衡促使双方继续履行合同为第一选择，只有在合同的继续履行已经变得没有意义或者双方当事人一致请求解除合同时，再考虑作出解除合同的判决。变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理。变更可以对合同的主要条款进行变更，如合同标的物的变更、数额的增减、价格的调整、履行方式变换等。如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以解除合同。解除合同的情形通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现的，合同履行因重大变更而不可期待的，合同履行因重大变更而丧失意义的。

　　（四）构建配套的检察监督工作机制

　　构建对适用情势变更制度判决的信息共享机制，如可以通过法检两家会签文件的形式，要求法院在适用情势变更制度判决案件时，抄送判决书给检察机关备案。定期发布相关典型案例，消除法检两家在情势变更制度适用方面的认识分歧，增强法律适用的精准度与合理性，避免“同案不同判”现象。对于涉及情势变更制度的民事申诉案件，邀请代表委员、人民监督员、律师，进行公开审查、公开听证，对于审判违法的案件，通过发送再审检察建议、提出抗诉等方式进行监督。在审查监督情势变更案件过程中，注重发现职务犯罪线索，对于法官涉嫌民事枉法裁判罪的，依法进行立案侦查。