文/任远

　　江苏财经职业技术学院

　　文/杨文奇

　　江苏省淮安市人民检察院

　　刑法修正案（十一）对商标权犯罪进行了重新修订。与之前相比，出现了一些新的情形。

　　一、对商标的定义和分类

　　现行商标法没有对商标给出一个确定的定义，但通说认为商标是商品经营者或者服务提供者区别和其他经营者、服务提供者经营商品、提供服务的标记。世界知识产权组织将商标定义为，商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。因此商标必然和某个特定的经营者相关联，体现了某个特定经营者的商誉，以及某个特定商品的品质。

　　根据商标有无在主管机构登记，区分注册商标和非注册商标。刑法对商标法益的保护集中体现为对商标权人对注册商标的排他性权益。因此，无论是刑法旧条文还是新条文，保护的对象都是注册商标。

　　商标的分类，现行商标法第三条将商标分类为商品商标、服务商标和集体商标。

　　而之前的假冒注册商标罪中仅仅将保护对象指向为商品商标，这次修正案对该第二百一十三条的修订中，明确将服务商标囊括其中，进一步严密了法网，更加体现了我们对知识产权的尊重。

　　明确将服务商标囊括其中也有利于进一步消解司法实践中的争议。2018年江西省浮梁县人民法院审理的余小牛假冒注册商标案中争议的商标为“中国石油”和“宝石花”注册商标。辩护人以中国石油为服务商标，不属于刑法中商标犯罪的对象，引为抗辩。法院最后援引了最高法院刑二庭曾于2009年针对一起商标类案对公安部经济犯罪侦查局复函（【2009】年刑二函字第28条），提及根据商标法第三条的规定，服务商标应受我国刑法保护，则与之并列的服务商标理应受到刑法保护。刑法第二百一十三条明确规定为商品，而不包括与之并列的服务，法院如此解释有类推解释之嫌。随着刑法修正案的出台，该问题的争议将归于消弭。

　　二、对同一种商品和相同的商标的关注

　　2011年1月10日，两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确，同一种商品原则是指国家工商管理总局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。

　　而在商标分类表中有时也会出现模糊地带。类如惠普硒鼓，硒鼓在商标分类中认定为第九大类。而惠普商标没有在第九大类中注册，是否假冒注册商标就不能认定呢？我们通过检索发现，惠普商标在第二大类中有注册记录，登记为激光打印机墨盒。

　　作为一种打印机的常识，只有喷墨打印机才存在墨盒的说法，激光打印机只有硒鼓。是否这里的激光打印机墨盒就能等同于硒鼓？为此，2011年司法解释将名称不同但指同一事物的商品，也从功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面进行甄别，可以认定为同一种事物的商品。据此，激光打印机墨盒和硒鼓可以作为同一种商品对视之。

　　与同一种商品问题相对的是相同商标的理解。实践中更多的是傍名牌现象，比如在包装和装潢上大量雷同设置，将康帅傅方便面包装成康师傅方便面，冒充康师傅对外出售。对于该种情形，2011年司法解释中明确规定改变注册商标字体、字母大小、文字排列方式、只要不影响体现注册商标显著特征，足以对公众产生误导的商标，均可以认定相同商标。

　　三、法定刑的调整和追诉标准的变更

　　侵犯商标侵权犯罪在以往的司法实践中，相对于其他经济犯罪和暴力犯罪都视为轻罪。也正是基于这种认识，这类犯罪往往以轻缓刑判决居多。笔者查询了中国裁判网，一般来说数额特别巨大或者侵权产品关乎民生外，基本都是轻缓刑。但随着对知识产权保护力度的加大，实刑判决逐渐增多。

　　刑法修正案十一颁布后，对商标类侵权犯罪的最高刑从七年提升到十年，意味着惩处力度的加重。对商标权的保护力度进一步提升。

　　需要特别关注的是，刑法第二百一十四条的修改，将销售金额作为追诉标准修订为违法所得。而关于违法所得的理解也存在争议。最高人民法院法官刘晓虎、赵靓在《“违法所得”的概念界定与司法认定》一文中指出，关于违法所得有两种观点。一种观点认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。这种观点得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。该观点以刑法第六十四条的规定为依据。

　　而违法所得在刑法中的作用大体也可以分为两类，一种是作为追诉标准或者罚金数额的基准。比如在非法经营犯罪中，规定对“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。从积极刑法观看来，刑法不再是被动对犯罪的回应，而要积极参与社会治理，对法益侵害不具有伦理性犯罪也要一并予以规制。因此，这里罚金刑主要适用于经济犯罪或者贪利性犯罪。既然行为人试图通过犯罪获取经济利益，那么法律就通过其犯罪获利多少通过配置不同的阶梯来剥夺其经济利益，使其感到痛苦，实现对犯罪的特殊预防。

　　还有一种违法所得，皆在实现明确没收财产范围。刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”刑事诉讼法第二百八十二条规定，“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。”根据任何人不能从违法行为中获利的法律谚语，这里的违法所得包括行为人通过违法行为直接或者间接所获取的一切利益。故应当一并予以收缴。

　　笔者认为，在销售假冒注册商标的商品犯罪属于典型的谋利型犯罪。行为人皆在试图通过销售假冒商品获得经济利益，因此仅仅以其销售所得不能反映其社会危害程度和对法益的侵害程度。而行为人的违法所得的多寡可以更好地体现这一指针。

　　而行为人在进行销售侵权产品过程中，不可避免产生一些成本，比如租赁档口、支付给员工报酬、支付快递费用，这些费用的产生具有相对独立性。因此，应当予以扣除。

　　笔者曾经审查过一起销售假冒耐克等知名运动鞋的案件，行为人以50-60元的价格购进假冒运动鞋，仅加价2-5元通过网络对外销售。因为网络销售的广泛性，导致其销售金额巨大，远远超过25万元，而所得与销售金额相差甚大。如果以违法所得，易言之以纯获利作为追诉标准，则更精确反映行为人对法益的侵害程度，也更为科学。

　　当然，在以违法所得作为追诉标准带来的另一个附作用就是，控方的证明压力明显加大。侦查机关不但应查清楚销售数额，也就是毛收入，还应当查明行为人的成本，比如房租、工资支出等。人都有趋利避害的本能，当事人关于成本的辩解中还可能有幽灵辩护的成分，这就更需要司法人员火眼金睛、仔细甄别。

　　四、侵犯商标权案件的管辖问题

　　侵犯商标权刑事案件中，大部分呈现出网络侵权、网络销售的特点。网络延展的无限性对我们传统的地域管辖带来了挑战。最高人民法院先后针对网络犯罪和网络侵权犯罪发布过司法解释。最高法院关于刑事诉讼法的解释采用了多点连接的观点，将犯罪行为发生地的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者、管理者所在地、被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地均作为连接点。

　　2011年两高一部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见及其理解与适用中明确侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地均为犯罪地。

　　而在司法实践中，呈现出积极管辖的冲突和消极管辖的冲突。囿于法检人员的力量配比问题，一些地方司法机关提出实质标准说，人为限定管辖条件，这种观点是值得商榷的。

　　最高人民检察院公布第二十四批准指导性案例丁某某、林某某等人假冒注册商标立案监督案（检例第93号）明确指出，对于跨地域实施的关联制假售假犯罪，并案处理有利于查明案件事实、及时打击制假售假犯罪的，检察机关可以建议公安机关并案管辖。

　　指导性案例从另一侧面说明了对于网络侵犯商标权犯罪的多点链接管辖原则，最初受理机关应当受理并审查，如何牵连管辖原则应一并行使管辖权。