文/郭朝辉

　　江苏省南京市人民检察院

　　基本案情

　　2023年6月5日至7月24日间，龚某某伙同周某某根据他人指示，使用手机接听上家的QQ语音电话，并使用另外一部手机拨打上家提供的电话号码。在此过程中两部手机均处于免提状态，使上家通过语音免提与被害人通话，为不同的上家诈骗人员与被害人进行直接通话提供“手机口”通讯传输帮助。龚某某、周某某采取上述手段，为他人实施信息网络犯罪提供帮助，为不同的诈骗人员拨打电话2000余次，导致被害人邱某某、古某某被诈骗人民币372012.3元。周某某、龚某某共非法获利人民币18230.46元。

　　分歧意见

　　针对案件中犯罪嫌疑人的行为定性，存在两种不同的认定意见：

　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人龚某某、周某某的行为构成诈骗罪。龚某某、周某某主观上明知上线诈骗分子实施诈骗犯罪而予以帮助，客观上为上线诈骗分子提供“手机口”通讯传输帮助，其行为是上线诈骗分子能够诈骗成功的一个必要环节，在诈骗中起到重要作用，应认定为诈骗罪的共犯，以诈骗罪定罪处罚。

　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人龚某某、周某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）。龚某某、周某某既不知晓上游诈骗人员的具体信息、组织架构、运行方式及引流后的犯罪手法，也不直接参与通话及后续的诈骗行为，仅是根据他人指示，为不同的上游人员与被害人进行直接通话提供“手机口”通讯传输帮助，进而赚取佣金。龚某某、周某某帮助的对象具有不特定性，与被帮助对象的犯罪分子之间联系相对松散且不固定，并未与上游诈骗人员形成长期、稳定的配合关系，对上游诈骗犯罪介入程度不深，尚未达到“事先通谋、分工负责”的程度，故不宜认定为诈骗罪的共犯，应认定为帮信罪。

　　观点评析

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　（一）帮助犯独立入罪的考量

　　刑法规定帮信罪的实质是对帮助行为进行了正犯化处理，对帮助行为独立入罪。在刑法规定帮信罪的情况下，应对帮信罪适用共同犯罪作出适当界定，需要帮助者对被帮助者所实施的全部犯罪构成要件行为形成确切认知并积极促成。在具体案件中，对前述确切认知应以帮助者所能接触到的上游犯罪信息为基础加以判断，不能仅以推定的概括性明知或者推断性言辞径行认定。本案中，龚某某、周某某系根据聊天群里“客服”的指示，为不同上游人员通话提供通讯传输帮助，在作案过程中不参与通话，仅能听到上游人员在通话中使用各种身份、事由，诱使被害人进一步建立联系，没有参与上游人员后续对被害人实施的添加微信好友、诱导、引导转账等一系列诈骗行为，缺乏对上游诈骗犯罪构成要件事实的全面、确切认知，也并未积极促成，不宜认定为诈骗罪的共犯。

　　（二）诈骗罪预备行为的考量

　　诈骗犯罪的实行行为必须是使被害人陷入处分财产认识错误的欺骗行为，如果不具有使对方陷入此种错误认识的紧迫危险性，那么这种欺骗行为只是诈骗罪的预备行为，而非实行行为。本案中，龚某某、周某某提供“手机口”通讯传输帮助，实现上游人员直接与被害人通话，通话时长为几十秒至几分钟不等，通话内容大多为冒充银行等金融机构工作人员询问是否需要贷款、调整利率等，并要求被害人添加微信好友进行沟通。虽然龚某某、周某某的帮助行为为上游人员实施诈骗提供了条件，间接促进了后续诈骗进行，但龚、周二人并不参与后续对被害人实施的添加微信好友、诱导、引导转账等诈骗行为。二人的行为仅限于帮助预备行为，只是提供“手机口”通讯传输帮助，为上游人员后续诈骗创造条件，未进一步实施帮助诈骗犯罪的实行行为，属于诈骗犯罪的预备行为，应当以帮信罪而非诈骗罪共犯论处。

　　（三）本案诈骗罪的出罪考量

　　首先，从犯罪地位的支配性来看。若行为人在上游诈骗分子组织、指挥下实施如提供银行卡、转账取现等具体行为，一般可以按照诈骗罪共犯来处理。反之，若行为人只是提供“两卡”“手机口”获取报酬，与上游诈骗分子素不相识或联系并不紧密，则不宜以共同犯罪来处理。本案中，龚某某、周某某仅根据聊天群里“客服”的指示，为不同上游人员通话提供“手机口”通讯传输帮助，每天按照通话时长获取报酬，与聊天群里“客服”、接听电话的上游诈骗分子之间素不相识，未形成相互作用、相互促进的紧密联系程度，不宜以诈骗罪共犯论处。

　　其次，从意思联络是否明确来看。若行为人与所帮助的信息网络犯罪人有意思联络，事先进行通谋或者形成长期稳定的合作关系，尤其是存在共同犯罪的意思联络时，才可能成立如诈骗罪的共犯。反之，若行为人与被帮助者只是提供与接受“两卡”“手机口”的关系，行为人并不了解被帮助者如何实施犯罪，则一般不以共同犯罪论处。本案中，龚某某、周某某既非诈骗团伙成员，也非向诈骗团伙提供特定支持帮助的黑产团伙成员，更未与诈骗分子有直接的事前或事中联系进行通谋。二人只是为不同上游人员通话提供“手机口”通讯传输帮助，既不了解上游人员的具体信息、组织架构、犯罪手法等，也没有明确的意思联络，对上线后续是否实施犯罪、实施何种犯罪毫不关心，更不会对其产生任何心理层面的帮助，不宜以诈骗罪共犯论处。

　　再次，从被帮助对象的特定性来看。若行为人仅服务于特定的电信网络诈骗团伙或者犯罪分子，形成一对一的帮助关系，跟诈骗团伙或者犯罪分子已经形成稳定、长期的配合关系，则可能构成共同犯罪。反之，若行为人采取“一对多”“多对多”的帮助行为，则往往成立帮信罪。本案中，龚某某、周某某不知晓上游人员的具体信息、组织架构、犯罪手法等，仅是根据聊天群里“客服”指示，为不同的上游人员与被害人进行直接通话提供“手机口”通讯传输帮助，帮助的对象具有不特定性，与被帮助对象的犯罪分子之间联系相对松散且不固定，且并未与上游诈骗人员形成长期、稳定的配合关系，不宜认定为诈骗罪的共犯。

　　（四）本案帮信罪的入罪考量

　　首先，主观上龚某某、周某某与上游诈骗犯罪分子无通谋。本案中，对后续添加被害人微信好友、实施诱导、引导转账等具体诈骗行为并非龚某某、周某某实施。虽然根据现场通话内容的异常，可认定龚、周二人认识到自己的行为为他人犯罪提供帮助，但其主观明知尚未达到诈骗罪要求的通谋标准，即龚某某、周某某对上游诈骗犯罪分子诈骗流程、具体手段及利益分配并不知情，缺乏对被帮助者所实施的全部犯罪构成要件行为明确的认识。在网络犯罪帮助犯正犯化的立法模式下，笔者认为对下游共犯的认定应从严把握，无紧密共谋，不宜认定诈骗罪共犯。

　　其次，客观上龚某某、周某某的行为与被害人被骗无直接关联。本案中，龚某某、周某某实施了提供“手机口”通讯传输帮助的行为，按照每天通话时长结算费用，非法获利。截至每次提供“手机口”通话帮助行为结束，被害人尚未被骗取财物，龚、周二人提供“手机口”服务，不必然导致被接通电话的人成为诈骗犯罪的“被害人”，被害人遭受诈骗的后果与二人的犯罪行为缺乏直接关联性。二人犯罪行为直接侵犯的犯罪客体是信息网络安全管理秩序，而非他人的财产权利。

　　再次，龚某某、周某某非因诈骗犯罪所得而获利。本案中，龚某某、周某某实施提供“手机口”服务，按照每天通话时长获得报酬，报酬本身和被害人是否被诈骗及诈骗金额无关，其获取的收益是通话时长的对价性酬劳，而非被害人被诈骗的财物。周某某、龚某某通过相关行为获利不同于诈骗罪的“非法占有目的”，其不清楚诈骗手段和金额，也未非法占有诈骗钱款。周某某、龚某某的行为侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，认定为帮信罪更符合罪责刑相适应原则。

　　综上，龚某某、周某某明知他人可能利用信息网络实施诈骗犯罪，向他人的诈骗预备行为提供“手机口”通讯传输帮助，非法获利1万余元，情节严重，应当以帮信罪追究刑事责任。

　　最终，法院判决认定龚某某、周某某的行为构成帮信罪，判处有期徒刑1年。