——以张某涉嫌销售伪劣产品一案为例

　　文/顾鑫宇

　　江苏省如皋市人民检察院

　　基本案情

　　2022年4月，犯罪嫌疑人张某利用江苏某建设公司资质承接R市某小学配电工程项目并签订施工合同，其中铜芯干式变压器工程项目施工合同价384000元。2022年6月，犯罪嫌疑人张某在明知该配电项目需要铜芯干式变压器的情况下，以营利为目的，仍购买铝芯变压器（购买价为137600元）冒充铜芯干式变压器运至施工现场，在尚未安装前，因被他人举报，R市市场监督管理局查处而案发。后犯罪嫌疑人张某购买了铜芯干式变压器（购买价为199800元）进行了安装。针对张某行为的定性，实务中存在不同观点。

　　分歧意见

　　第一种意见认为张某的行为构成销售伪劣产品罪，理由如下：

　　一是根据实质解释论，张某包工包料的加工承揽属于混合销售行为，张某既向定作人提供劳务，也附带提供相应产品，张某的行为符合销售伪劣产品的实质性特征，其承揽加工行为应当视同为销售。

　　二是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品。由于铝芯变压器和铜芯变压器电阻率、发热时间等物理性质的不同，在应当使用铜芯变压器的情况下，使用铝芯变压器会出现使用寿命缩短、容易发热等问题，因此将铝芯变压器认定为相较于铜芯变压器的“低档次产品”并无不当。

　　第二种意见认为本案属于民事纠纷，张某的行为不构成销售伪劣产品罪，理由如下：

　　一是根据形式解释论，刑法中的“销售”应限定为以交付商品为主要目的买卖、附赠等行为，不包括以交付劳务成果为主要目的的加工承揽行为，否则有扩大解释之嫌。

　　二是某小学与张某签订的承揽合同只约定了使用铜芯变压器，未见针对特定品牌变压器的定向采购，由此来看，某小学缺乏购买特定产品、“钱物交易”的意思表示。此外，实践中存在大量在履行承揽加工合同中使用不符合标准原材料、交付不合格质量产品的行为，承揽加工合同纠纷是较为常见的民事纠纷，如果将类似的违约行为认定为销售伪劣产品罪，则会导致刑法打击面过大。因此，张某的行为认定为《中华人民共和国民法典》第六百一十七条规定的质量瑕疵担保责任比较妥当。

　　观点评析

　　笔者同意第二种意见。

　　（一）关于“销售”行为的认定

　　《中华人民共和国刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定：“销售”是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为。换句话说，销售只存在于“流通领域”。销售作为市场主体实施的经济活动应当表现出营业性，而主流观点均认同营业性具有持续性特征，都把一次性或者偶发性的营利活动排除在外。销售行为在主观上还需具有逐利性特征，这主要体现在市场交易主体通过市场活动实现经济利益的最大化。另外有观点认为，销售行为是指任何向不特定或多数人有偿转让的行为，对销售的概念不应做过度扩张的解释，它不应包括购买行为。无论采取以上何种观点，承揽合同的履约行为与市场交易行为绝非等同。

　　同时，生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的认定标准应当符合刑法的规范保护目的，对于“伪劣产品”应当进行实质解释。一方面“伪劣产品”应当违背《中华人民共和国产品质量法》关于产品质量的实质要求；另一方面，“伪劣产品”需要具备侵犯消费者合法权益的属性。“并非生产、销售伪劣产品的行为值得刑事处罚，而是通过生产、销售伪劣产品欺骗消费者，以使得消费者合法权利受损的行为值得刑事处罚。”但在某些承揽合同中，交付的标的物并非工作成果，比如以棉花充当鸭绒填充的被褥，或者以牛皮充当鳄鱼皮的沙发，这些以次充好的产品会进入市场流转，危害不特定的市场主体，承揽方作为加工方，符合销售伪劣产品罪关于犯罪主体的限制，承揽合同并不妨碍刑法上对于生产者和加工者的实际认定，承揽方依然会触犯销售伪劣产品罪。

　　（二）是否足以达到危害《中华人民共和国刑法》第140条所保护的社会主义市场经济秩序的程度，也是行为出入罪的界限

　　市场经济秩序包括市场经济的内在竞争秩序与外在秩序，核心是交易条件决定的价格制度，总的来说，至少规制的是市场行为。从法益保护的角度来看，即使将本案及类似案件中行为人的行为认定为“销售”，也不足以认为侵犯了《中华人民共和国刑法》第140条所保护的“社会主义市场经济秩序”法益。从影响范围来看，行为人的行为所造成的社会危险性是否足以达到破坏社会主义市场经济秩序的程度，也是进行评价的关键因素，如产生的危害影响仅局限于特定场所区域，未流向社会不特定人，更未造成社会大众对市场的不信任感或危机感，亦再无流入市场的可能，对社会主义市场经济秩序甚至不存在交集，那施加惩处本身就失去了支撑。

　　（三）以审慎态度区分一般民事违约和犯罪行为

　　在处理类似刑民交叉案件，尤其是《中华人民共和国民法典》明文已加以规制的行为时，民法思维绝不可缺位，对民事主体的意思表示、签订相关合同规定需严格审查，充分考虑市场经济参与人的“逐利本能”。在实践中，类似的承揽合同违约，进而产生的纠纷案件并不罕见。检察机关对于此类一因多果的刑民交叉案件需保持审慎态度，在刑事方面把握好入罪的尺度，切勿过分扩大刑法打击面。