文/陈丽芳

　　江苏省南京市玄武区人民检察院

　　文/姚潭

　　江苏省南京市玄武区人民检察院

　　案情

　　2023年1月，刘某某通过社交网站认识“上家”，纠集李某某、胡某某等人，按照“上家”通过社交网站提出的要求，先后在多地酒店架设“上家”提供的VOIP设备。2023年1月7日，刘某某等人因为电信网络诈骗提供支持或者帮助的行为被公安机关行政处罚，后仍继续流窜多地酒店架设设备。经查实，上述VOIP设备被诈骗分子用于将网络电话信号与固定电话信号相互转换，以固定电话号码拨打被害人电话，获取被害人信任，实施电信网络诈骗行为，致使10余名被害人被骗人民币193万余元。

　　本案中，对于刘某某等人被行政处罚后仍继续架设VOIP设备的行为性质认定存在分歧。第一种意见认为，刘某某等人在被行政处罚时明确知晓了行为系为电信网络诈骗提供支持或者帮助，后仍为“上家”架设设备，被“上家”用于电信网络诈骗，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律问题的意见》（以下简称“电诈意见”）第七条的规定，系明知他人实施诈骗犯罪，为其提供通讯工具、通讯传输通道等帮助的行为，应当以诈骗犯罪的共同犯罪论处的情形。第二种意见认为，刘某某等人与上游犯罪联络较为松散，事前无电信网络诈骗犯罪通谋，事中参与程度较浅，对于诈骗犯罪的具体模式不清楚，仅搭建“上家”提供的VOIP设备，虽然在行政处罚时被公安机关告知该行为系“为电信网络诈骗实施帮助”的行为，后仍继续流窜搭建设备，但综合从主观故意、行为性质、罪责刑相适应角度，刘某某等人的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

　　速递

　　笔者同意第二种意见

　　首先，区分行为人构成电信网络诈骗的共同犯罪还是帮助信息网络犯罪活动罪，核心在于行为人对于电信网络诈骗犯罪的明知程度。若行为人事前与上游犯罪存在通谋，对于诈骗犯罪的虚构事实隐瞒真相的具体行为、非法占有的主观故意有较为明确的认知，仍为上游犯罪架设、提供通讯传输通道，毫无疑问，二者之间是有共同的意思联络的，那么则倾向于结合行为人的客观行为，认定其构成诈骗罪的共同犯罪。若事前无通谋，但在帮助的过程中，介入电信网络诈骗的程度比较深，通过客观的帮助行为对于整个电信网络诈骗的犯罪手段有确切的了解，仍继续实施帮助行为，那么也倾向于结合行为人的客观行为，认定其构成诈骗罪的共同犯罪。而对于事前无通谋，事中了解少，仅通过猜测或者他人告知自己的行为可能涉及为电信网络诈骗活动提供帮助，则应当结合其客观行为，更宜以帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意予以评价。在本案中，刘某某等人与“上家”系通过社交软件联络，与“上家”之间事前无共同犯罪的意思联络，聊天内容也未涉及VOIP设备的用途、“上家”具体的作案手段，刘某某等人架设设备后即离开现场，对于上游犯罪的主观明知程度较浅。

　　其次，行政处罚告知内容并不必然等同于“电诈意见”第七条“明知他人实施诈骗犯罪”中的“明知”。一方面，公安机关的行政处罚系基于行为人客观行为判断出架设的VOIP设备系用于电信网络诈骗的设备，而并未掌握行为人上游犯罪的行为手段、诈骗对象及诈骗金额等具体内容。另一方面，行为人仅被公安机关告知行为可能涉嫌帮助电信网络诈骗活动，而此时对于上游犯罪的手段行为仍不了解，也没有从行政处罚后与上游犯罪建立共同犯罪的意思联络，在被公安机关告知后对于行为可能为电信网络诈骗提供帮助仍是概括的认识。而基于VOIP设备仅具有转换座机号码的作用，且需要将该设备架设至有座机的酒店房间内，作为正常认知的成年人，行为人在未被行政处罚之前也会对架设VOIP设备可能用于拨打诈骗电话具有概括的故意和猜测。那么，行为人被行政处罚前后，主观上并无本质不同，仍不清楚上游犯罪具体的诈骗手段，依然只是概括的犯罪故意，而非诈骗他人财物归本人或他人所有的直接故意，仅因行为人被行政处罚这一客观事实认定其主观故意发生本质变化存在不妥之处。本案中，刘某某等人被公安机关罚款人民币500元到1500元不等，并在行政处罚决定书中载明其架设VOIP设备是为电信网络诈骗提供帮助行为，该行政处罚并不影响其与上游犯罪之间欠缺共同犯罪意思联络的本质，行政处罚前后，刘某某等人客观行为、主观故意并未发生实质性变化。因此，不宜单纯以行政处罚为节点，以行政处罚告知内容为依据认定刘某某等人主观故意，而其被行政处罚后仍继续架设VOIP设备的行为可以作为认定其主观恶性和社会危害性的依据，依法以帮助信息网络犯罪活动罪从重处罚。

　　最后，区分诈骗罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪应当结合共同犯罪的基本理论，根据行为人客观行为与上游犯罪联系的紧密程度综合认定。在司法实践中，行为人因自身的认知能力差异对于上游犯罪的认识也存在差异，若仅仅以是否知道上游犯罪是电信网络诈骗来认定行为人的行为性质，不免有主观归罪之嫌，也会在客观上造成被行为人供述内容左右行为定性的司法困境。因此，在认定行为性质过程中，不仅要依靠行为人的供述认定主观认知，还应当从行为人客观上对上游犯罪的参与程度、参与方式、帮助行为的严重程度等方面综合认定其与上游犯罪的关联程度。在本案中，一方面刘某某与“上家”仅通过社交软件联系，不曾见面，不知姓名、长相、身份信息，联系并不紧密，VOIP设备系“上家”提供，刘某某等人仅负责寻找目标酒店安装设备，安装后即离开现场，帮助行为结束，不清楚上家的具体诈骗模式，不参与后续诈骗行为，参与上游犯罪的程度较低；另一方面，刘某某与上家之间以日结的方式领取报酬，其领取的报酬与上游诈骗犯罪数额相差巨大。同时，本案的犯罪金额高达193万余元，若认定刘某某等人构成诈骗罪，即便认定从犯，刘某某等人也将获得至少六年的有期徒刑刑罚，综合其客观行为、主观恶性等方面，存在罪责刑不相适应的问题。综上所述，对刘某某等人以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚更符合刑法罪刑法定和罪责刑相适应的原则。

　　检察机关以帮助信息网络犯罪活动罪起诉刘某某等人，基于其被行政处罚后仍继续实施帮助信息网络犯罪活动行为，综合认定主观恶性、社会危害性、再犯可能性均较大，人民法院采纳检察机关的量刑建议，判处刘某某等人十个月至一年六个月不等的有期徒刑，并不适用缓刑。