文/张家兴

　　江苏省淮安市人民检察院

　　文/朱明亮

　　江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

　　一、问题的提出

　　被告人韩某某因犯盗窃罪，于2023年3月27日被淮安市清江浦区人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。后韩某某因违反社区矫正规定，于2023年5月30日被法院裁定撤销缓刑，并于同日决定逮捕，因韩某某没有到案，未执行逮捕。之后，韩某某又因涉嫌盗窃罪，于2023年9月16日被淮安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2023年10月16日被淮安市公安局清江浦区分局逮捕，执行原判拘役五个月刑罚。经审查，韩某某于2022年6月4日、12月24日及2023年9月15日共计实施盗窃四起，既有漏罪、又有新罪。2024年2月4日，淮安经济技术开发区人民法院判决韩某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，与前一判决“拘役五个月，并处罚金人民币三千元”并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。截至判决日期，韩某某前罪拘役刑罚已执行近四个月。

　　二、分歧意见

　　本案中，被告人韩某某被判处有期徒刑七个月，与前罪拘役五个月并罚后，仅执行有期徒刑没有争议，但对于前罪拘役已经执行的刑罚是否需要折抵存在如下分歧意见：

　　第一种意见认为，刑法明确规定：“有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”本案中被告人韩某某因本次盗窃行为被刑事拘留，因之前犯盗窃罪已被执行拘役刑罚，无论是刑事拘留或是已经执行的拘役刑罚，根据上述规定，从有利于被告人的角度，均应当予以折抵。

　　第二种意见认为，被告人韩某某后罪与前罪都是盗窃犯罪，行为人系在一段时间内实施的同种犯罪行为，我国刑法将多次盗窃作为盗窃犯罪形式的一种，因此，韩某某的盗窃行为仅因发现的时间节点不同，本质上仍具有一定关联性，应当予以折抵。

　　第三种意见认为，被告人韩某某虽然最终定罪也是盗窃罪，但与前罪盗窃罪之间并非同一行为，每次盗窃也具有独立性，也不存在关联，因此，对于因前罪已被执行拘役刑罚，不予折抵，如果再次折抵，会导致“一减再减”，属于重复评价，也有违罪责刑相适应原则。

　　三、评析意见

　　笔者同意第三种意见。我国刑法明确规定数罪中既有有期徒刑又有拘役的仅执行有期徒刑刑罚，同时也明确规定了有期徒刑判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，但司法实践中，在被执行拘役刑罚后产生的羁押时间能否在数罪并罚后有期徒刑吸收拘役刑罚时予以折抵并无明确规定，这导致司法实践中存在处理上的混乱。在这种情况下，笔者认为应当区分情形，不能一概而论。在无法区分时，即对行为人一直处于羁押状态下的羁押事由难以分清，此种情况应该按照存疑有利于行为人的原则处理，予以折抵。在可以明确区分时，还应当再分情况处理。一是在可以区分的前提下，先前被羁押的行为与最终定罪行为系同一行为，或者虽然不是同一行为，但二者之间存在密切关联时，应当予以折抵。二是在可以区分的前提下，先前被羁押的行为与最终定罪行为并非同一行为，也无密切关联的，不予折抵。具体理由如下：

　　一是行为人先前被羁押的事由与最后定罪系同一行为或者有密切关联的，应当予以折抵。由于羁押性强制措施是在一定期限内剥夺行为人人身自由的一种措施，能够有效防止行为人实施新的犯罪或者毁灭、伪造证据以及自杀、逃跑等，保障了侦查、起诉或者审判工作的顺利进行，一定程度上提高了办案效率。因此，司法实践中往往会对行为人采取羁押性强制措施，但这种措施属于手段最为严厉的限制人身自由行为，容易侵犯行为人权益，故我国相关法律法规对刑期折抵都作出了明确规定，体现了人权的尊重与保障。监察法规定，被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。治安管理处罚法规定，对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。虽然法律关于刑期折抵的规定比较明确，但对于刑期如何折抵、何种情况可以折抵的问题并未提及，对此，本文认为可以参照行政处罚中相关规定，如公安部关于刑事拘留时间可否折抵行政拘留时间问题的批复【公复字〔2004〕1号】，主要内容为，如果行为人依法被刑事拘留的行为与依法被行政拘留的行为系同一行为，公安机关在依法对其裁决行政拘留时，应当将其刑事拘留的时间折抵行政拘留时间。又如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百二十三条规定“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。”上述规定中均含有“同一”二字，这就说明折抵的前提是前后需要具有同一性，无论是刑期或是罚金，如何理解“同一”，结合词义，本文认为上述规定中的“同一”要求前后二者必须相同或者有密切的关联，前后既可以是同一性质的全部犯罪行为，也可以前者是后者同一性质的部分犯罪行为，换句话说只要先行羁押的犯罪事实是之后判处刑罚事实的一部或者全部，就应当予以折抵，这也符合对同一行为不重复评价、不重复处罚原则。如行为人醉驾逃逸，后因逃逸被行政拘留十三日，最终因醉驾判处拘役刑罚应当折抵已经行政拘留的时间，处以罚款的，也应当予以折抵。

　　二是之前被羁押的事由与最后定罪非同一行为也不具有密切关联的，有期徒刑吸收拘役后，对拘役已经执行的刑罚再予以折抵，属于重复评价，有违罪责刑相适应原则。刑法明确了数罪并罚时有期徒刑吸收拘役的基本原则，因此，在既有拘役又有有期徒刑的情况下拘役被吸收不再执行。这里的吸收应当是指全部吸收，拘役刑罚还未开始执行的，当然被全部吸收，拘役刑罚已经开始执行的，已经执行及还未执行的拘役刑罚也应当被全部吸收，而不能仅吸收未执行的刑罚或者说吸收全部刑罚再对已经执行的刑罚进行折抵，否则属于重复折抵、重复评价。刑法的禁止重复评价原则，是指不得对同一事实做不利于行为人的多次宣告，一般只能对犯罪构成中的每个犯罪事实和情节评价一次，包括定罪的重复评价也包括量刑的重复评价，其内涵是禁止在同一价值层面上将一行为进行多次评价。虽然在我国相关法律规定中并无关于禁止重复评价原则的明文规定，但理论界及司法实践中都认为禁止重复评价原则是定罪和量刑必须坚持的准则之一。本文认为，禁止重复评价应当既包括不利于行为人的，也包括有利于行为人的，否则有利于行为人的可以重复评价，将会导致行为人获得重复优待，可能出现刑期“一减再减”的情况，也有违罪责刑相适应原则。本案中，被告人韩某某前罪的拘役刑罚已经执行近四个月，后罪有期徒刑七个月吸收前罪拘役刑罚后，如果还要再对已经执行的四个月拘役刑罚进行折抵，那么韩某某只需要再执行三个月的刑罚；假如韩某某后罪也被判处拘役刑罚，如拘役六个月，那么与前罪数罪并罚最终刑罚将在九个月左右，即使对已经执行的拘役刑罚进行折抵，也需要再执行五个月，这就导致后罪是拘役数罪并罚的话服刑时间长，后罪是有期徒刑数罪并罚吸收的话服刑的时间反而短，虽然该点可能是法律规定问题，不能让不利后果由行为人来承担，但从法理上看，也应当是后罪判得越重，社会危害性越大，服刑的时间越长，这也是刑罚重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪的体现。再比如，行为人因前罪被刑事拘留，后被判处拘役缓刑，缓刑期间又再犯罪被撤销缓刑，与后罪有期徒刑刑罚数罪并罚，这种情况下，如果仍要折抵因前罪被刑事拘留的时间，则会导致不仅被撤销的拘役缓刑没有实际执行，而且数罪并罚后反而比单独犯新罪的实际执行刑期还要短，这显然有悖于常情、常理。此外，如果重复折抵还可能导致行为人所犯拘役事实越多，被折抵的刑期越长，而实际执行的刑期越短等情况，陷入犯罪事实越多，反而获得更短刑期的误区，均有悖罪责刑相适应原则。当然，该点不予折抵的前提仍是前后二者不具有同一性，也没有密切关联，本案中被告人韩某某因后罪被刑事拘留的时间，无论何种情况下，都应当予以折抵。