周振杰

　　20世纪70年代以来，随着人类社会进入风险社会阶段，在企业犯罪治理方面面临一些新的挑战。从罪刑法定原则与责任主义的角度出发，应对挑战的根本之道，是调整企业刑事责任的认定逻辑与判断要素，以更好地发挥刑罚的预防功能。在认定企业刑事责任方面，司法实践目前采取的是“个人行为 单位名义 单位利益”的三要素原则，即以个人行为为媒介来追究企业责任。质言之，刑罚的对象主要还是自然人，这也就无法推动企业开展自我预防、加强风险防控，甚至给企业留下了将责任推给“替罪羊”的余地，反而降低了刑罚的威慑力。

　　那么，如何调整企业刑事责任的认定逻辑与判断要素呢？2024年7月1日施行的新公司法第20条规定了公司的“社会责任”，这为解决上述问题提供了一个很好的契机。该条规定：“公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。”守法是企业履行社会责任当然的内容与底线，“应当”的表述说明履行社会责任是企业必须履行的法律义务。违反这一法定义务需要承担法律责任。在因违反社会责任而造成刑法禁止的严重社会危害的场合，当然就需要承担刑事责任。例如，石化企业不履行保护生态环境的社会责任，违反国家规定，排放或者倾倒放射性废物，造成环境污染事故的，应承担刑法第338条规定的污染环境罪责任。质言之，从新公司法第20条规定出发，应认为企业刑事责任的本质是社会责任，也即，可以立足社会行为论，将行为界定为社会生活中的存在；将企业责任理解为社会非难可能性，而非道义或者伦理的非难可能性，将企业刑事责任与个人刑事责任区别开来。

　　基于上述立场，在认定企业刑事责任之际，应以“企业刑事责任的本质是社会责任”为认识起点，遵循从客观危害到主观罪责的逻辑，并采纳推定原则。具体而言，如果企业在生产经营活动过程中违反应该承担的社会责任，造成应受刑罚处罚的社会危害，可根据企业内部的风险防控机制及其实施情况，推定企业在主观上存在故意或者过失，例如，在企业不进行任何内部风险防控，甚至组织、放纵或者默认内部犯罪行为之际，可推定其存在故意；在企业虽然建立了内部风险防控机制，但在实施过程中存在疏漏，因而导致危害结果发生的场合，可推定其存在过失。同时，企业可以举证进行反驳，例如，主张涉案自然人是恶意规避内控程序，为自己的利益实施犯罪行为。如果反驳未能达到优势证据的程度，则应承担刑事责任。如此，一方面，因为无需确定需要承担责任的个人，证明其主观上存在故意或者过失，而且是根据履行社会责任的情况推定企业的主观罪责，降低了司法机关的证明责任；另一方面，为企业制定、实施内部风险控制机制，履行社会责任提供了动力。

　　反对的观点可能会提出，对企业的刑事责任进行推定，难道不违反无罪推定的刑事诉讼基本原则吗？答案是否定的。因为对企业故意或者过失的推定，属于主观罪责推定，并不改变故意或者过失的构成要件，只改变其证明方式。在对社会危害与内控情况两方面的基础事实进行严格限制的情况下，并不违反无罪推定原则，这一做法在国内外立法中都不乏其例。我国刑法中也存在推定的立法例，即刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪。具体而言，如果国家工作人员的财产或者支出超过合法收入，差额巨大，而且不能说明来源，可推定差额部分为非法所得。《瑞士刑法典》第102条第2款规定，在因企业组织存在缺陷无法对具体自然人追责的场合，如果能够认定企业未能采取所有合理而且必要的组织措施而导致犯罪，可以对之予以处罚。澳大利亚1995年联邦刑法典规定，如果企业内部存在滋生、鼓励、引导或者容忍违法行为的内部文化或者未能建立起预防违法文化或者鼓励守法文化的机制，可以认为法人存在主观犯意。

　　在以企业社会责任为逻辑起点，认定企业刑事责任的同时，亦需要对企业处罚进行相应的改革。在刑事政策层面，对企业进行处罚，最终目的不在于“罚”，而在于“治”，因为创新是发展新质生产力的核心，而企业是创新的主力军；在刑罚目的层面，企业犯罪是禁止恶，因此，企业处罚的目的主要在于预防，也即，通过刑罚之“恶”，促进犯罪企业向“善”。目前，罚金是企业处罚的主要形式。罚金固然有剥夺犯罪企业违法所得、降低其再犯能力的功能，但罚金的弊端也相对比较明显：如果数额过高，可能阻碍企业创新发展，或者难以得到执行；如果数额过低，可能导致企业把罚金计入生产成本，变相鼓励企业实施违法行为。此外，罚金难免产生“溢出效应”，即受罚企业把罚金转嫁至消费者，反而会提高管理成本、阻碍社会发展。

　　那么，从社会责任的角度出发，应如何改革企业处罚？首先，应明确改革企业处罚的主要目的，在于促进企业通过改善内部管理，预防再犯，以实现可持续发展。在这一目的下，一方面，在认定企业应承担刑事责任的场合，可以将企业生产经营中的缺陷或者为改善内部管理付出的努力作为量刑情节予以考虑，这在国外刑法中司空见惯。例如，《瑞士刑法典》第102条第3款明确规定，法院应具体根据犯罪的严重性、组织缺陷的严重性以及造成的损失确定罚金数额。另一方面，可以将履行社会责任作为刑罚或者社区矫正的内容或者将之作为缓刑的附加条件。这在国外也早已经有先例。例如，在1972年美国联邦法院就美国诉大西洋里奇菲尔德公司案中，联邦法院在对涉案企业宣告缓刑的同时，要求其采取有效措施治理被其污染的土壤与河流。2004年3月31日生效的加拿大《C-45号法》规定法院可以对被定罪的企业颁布缓刑令，要求企业满足法院指定的提供补偿、制定具体的预防政策等条件。简而言之，就是借助刑罚的威慑力，从正反两方面推动企业履行社会责任。

　　我国刑法第30条规定了单位刑事责任，但并没有明确规定单位刑事责任的认定原则；第31条规定了双罚制，并没有规定单位犯罪的量刑原则，而且第72条规定的缓刑等执行制度也并不适用于单位。从推动企业履行社会责任的角度出发，建议司法机关通过司法解释或者指导性案例，明确规定根据企业违反社会责任造成的危害与履行社会责任的情况推定企业刑事责任的原则。与此同时，为了从正面给企业提供履行社会责任的动力，建议刑法第31条明确将单位积极履行社会责任规定为量刑情节。同时，因为目前可适用于单位的刑罚仅是罚金，为了提高处罚的灵活性，尤其是解决在罚金数额超过企业支付能力导致罚金无法执行的问题，建议在刑法第53条增加一款，增设单位罚金易科制度，规定在企业无法缴纳罚金的场合，可以通过履行社会责任，例如，为社区提供产品、服务，替代缴纳罚金。同时，建议在刑法第72条增设单位缓刑，将积极履行社会责任规定为缓刑考察条件，如此，在修复社会关系的同时，也为犯罪企业的发展留下了余地，能够充分实现刑罚的矫治与预防功能。

　　简而言之，在企业犯罪治理面临新的挑战之际，新公司法第20条关于企业社会责任的规定，为通过改革企业刑事责任，提升企业犯罪治理效能开辟了新的规范路径，我们应该以此为契机，调整企业犯罪的治理路径，为推动新质生产力发展提供刑法支撑。

　　（作者分别为北京理工大学法学院教授、安徽师范大学法学院博士研究生）