文/纪孟杰

　　江苏省沭阳县人民检察院

　　基本案情

　　2020年2月至2020年8月，石某某伙同其妻子罗某某，在某直播平台中注册账号进行直播，直播中以性交、自慰等方式进行淫秽视频表演，收取直播间观众打赏，并根据打赏接收上线人员转账。通过上述方式二人获利2万余元。经鉴定，在截获的录播视频中，有一部视频属于淫秽物品。

　　分歧意见

　　关于石某某和罗某某的行为如何定性，检察机关办案人员在办理该案过程中存在三种分歧意见。

　　第一种意见认为，石某某和罗某某的行为构成组织淫秽表演罪。第一，本案中石某某和罗某某的淫秽直播行为构成淫秽表演中的“表演”。随着互联网的快速发展，新兴的互联网直播已经取代了传统的舞台表演形式。本案中，表演者为色情主播，在直播时进行自慰或性行为表演，观众为屏幕前的“粉丝”，与传统淫秽表演区别仅在于通过互联网平台媒介，实时传播至各受众同步观看，本质并无不同，不影响对淫秽表演的认定。第二，石某某和罗某某的行为能够认定为“组织”，本罪条文并没有规定只能“组织他人”，淫秽表演者为了个人开展直播淫秽表演活动而购买设备、策划内容、布置场地等行为也应认定为本罪的组织行为。

　　第二种意见认为，石某某和罗某某的行为构成聚众淫乱罪。第一，石某某和罗某某的行为构成“聚众”，在网上观看色情直播时，网络空间中的非法活动与真实的时空保持同步，因此即使在线上观看，也可以将其视为“聚众”。第二，二人行为构成“淫乱”，网络色情直播是“聚众淫乱”犯罪行为的延伸，是属于将“聚众淫乱”行为公之于众，采取一种新的传播媒介进行传播，对公众的性心理产生了不良的影响，造成恶劣的社会影响。已经达到了现实淫乱所具有的社会效果，即使没有肉体接触，也应认定为淫乱。

　　第三种意见认为，石某某和罗某某的行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪。第一，主播直播的淫秽表演可以认定为“物品”，淫秽表演不同于传统的淫秽视频、音频形式，没有载体。但是从立法视角判断，不应拘泥于其载体形式，而应考虑其实质，淫秽直播虽不是淫秽音像制品，却又与淫秽音像制品在内容属性及呈现形式上相同，甚至危害性更大。第二，淫秽直播面对不特定多数人，将淫秽信息广泛扩散，能够认定为“传播”。第三，二人直播系为了获取打赏，具有牟利目的。因此，二人行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪。

　　总结来看，本案存在四个争议问题：1.网络直播的淫秽表演能否被认定为“淫秽物品”？2.网络直播的同步淫秽表演行为是“表演行为”还是“传播行为”？3.主播直播淫秽表演是否具有组织性，是否构成组织淫秽表演罪？4.网络直播淫秽表演，表演者、观看者都涉及淫秽行为，是否能认定为聚众淫乱罪？

　　观点评析

　　笔者认为，石某某和罗某某的行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪。理由主要如下：

　　（一）网络直播的淫秽表演能被认定为“淫秽物品”。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十七条规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片等。随着信息网络技术的发展，2004年9月6日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“其他淫秽物品”的范畴进行了更为细致的规定，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。随着科技发展，对“淫秽物品”的界定应坚持发展的观点，尽管淫秽信息与淫秽信息载体存在区别，但是对法益造成侵害影响的是淫秽信息本身，而不是信息载体，因此刑法对信息载体的形式要求在不断淡化，淫秽信息载体的外延在不断扩大。在判断是否属于“淫秽物品”时不应当拘泥于其载体形式，而应当注重实质判断，淫秽直播完全具备淫秽物品的基本属性，能够成为制作、传播淫秽物品的犯罪对象。

　　（二）网络直播的同步淫秽表演行为是“传播行为”。我国现有法律和司法解释未对“传播”具体行为方式作出规定，但是所谓“传播”，一般是指散布或者使他人可以得到或获取，网络淫秽直播具有公然性，其面向的对象是不特定或多数人，符合传播行为的特点。同时，直播观众往往可以通过“录屏”“截图”等各种方式对该部分信息进行更为广泛的传播，该直播行为也具有一定可以二次传播的特征。将淫秽信息广为扩散，具有严重的社会危害性，需要动用刑罚加以惩罚。

　　（三）主播直播淫秽表演不具有组织性，不构成组织淫秽表演罪。“组织”是指策划表演过程，纠集、招募、雇用表演者，寻找、租用表演场地、招揽观众等组织演出的行为。表演者为个人表演的准备行为不应评价为本罪的“组织”行为。

　　（四）网络直播淫秽表演，表演者、观看者不能认定为聚众淫乱罪。本罪规制的是现实中直接身体接触的淫乱行为。网络主播和观众之间进行的淫秽表演直播活动可以满足本罪的聚众性和同时性的要求，但主播与观众在网络空间并未发生实际的身体接触，不能认为观众具备聚众淫乱的实行行为。

　　判决

　　综上，石某某伙同其妻子罗某某以牟利为目的，制作、传播淫秽物品，应当以制作、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。2024年12月30日，法院以石某某、罗某某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处石某某拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元，判处罗某某拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万五千元，没收违法所得上缴国库。