从检例第151号指导性案例中探寻破解毒品犯罪主观明知认定难题的路径——

　　构建“受管制性+非法使用性”主观明知认定规则

　　全国十佳公诉人、广州市人民检察院重大犯罪检察部副主任 黄洁梅

　　□检例第151号马某某走私、贩卖毒品案确立了麻精药品类新型毒品犯罪主观明知的认定标准，即认识因素层面是明知涉案药品具有受管制性，意志因素层面是利用涉案药品的毒品属性，将其应用于“非法用途”。该案例采取的是中间层次的证明标准。

　　□毒品的法律属性应界定为非法使用的受管制麻精药品，其认定必须满足“受管制性+非法使用性”双重要件。

　　□为有效解决毒品犯罪主观明知认定难题，应构建“受管制性+非法使用性”的主观明知审查和证明路径。

　　主观明知的认定问题历来是毒品犯罪案件的一大证明难题。尤其近年来，传统毒品犯罪率下降，麻醉药品、精神药品（下称“麻精药品”）等成瘾性物质逐渐被不法分子作为传统毒品的替代品，新型毒品犯罪上升趋势明显。同时，由于麻精药品兼具药品与毒品的双重属性，涉麻精药品的犯罪案件隐蔽性增强，证据审查认定难度日益增大，导致实践中难以界分涉案人员的主观目的和行为危害，不易把握打击犯罪与保障合法用药之间的平衡。为有效打击这类新型毒品犯罪，检察机关应充分发挥检察职能，依法严厉惩治涉麻精药品等成瘾性物质滥用犯罪，高质效办理每一起涉毒案件。为此，笔者结合最高检发布的第三十七批指导性案例中马某某走私、贩卖毒品案（检例第151号），从新型毒品犯罪主观明知的证明标准、审查和证明路径以及规则的运用等方面提出管窥之见。

　　检例第151号指导性案例确立的新型毒品犯罪主观明知证明标准

　　（一）毒品的本质属性和法律属性。解决实践中关于毒品犯罪主观明知认定问题的争议，首先需要对毒品的本质属性和法律属性进行准确界分。

　　1.毒品的本质属性。根据禁毒法第2条规定，毒品最核心的本质属性是具有致瘾癖性和毒害性，这是毒品在药理学和神经生物学层面的固有特性。包含麻精药品在内的毒品所具有的活性成分，能强烈影响大脑的自然奖赏系统和神经递质，导致使用者产生强烈的生理依赖和心理依赖，进而使得使用者失去对药物的控制能力，对个人身心健康、家庭和社会造成严重危害后果。

　　2.毒品的法律属性。鉴于麻精药品致瘾癖性和毒害性的本质属性，国家对麻精药品实行严格管控和“用途决定性质”的管理制度。《麻醉药品和精神药品管理条例》对麻精药品从原植物种植到生产、经营、使用、储存、运输全流程作出严格规定，如麻醉药品和一类精神药品不得零售，二类精神药品零售企业应凭执业医师出具的处方、按规定剂量销售，并将处方保存2年备查，禁止超剂量或无处方销售和向未成年人销售。当其处于合法医疗等流程中时具有药品属性，一旦脱离合法用途，如被非法贩卖、用作犯罪工具时，可自动转化为法律定义上的毒品。由于其双重属性之间存在转化可能，只有在被非法滥用时才被认定为毒品，因此，毒品的法律属性应界定为非法使用的受管制品，其认定必须满足“受管制性+非法使用性”双重要件。

　　（二）中间层次证明标准的合理性和合法性。当前，关于毒品犯罪主观明知的证明标准有三个层次的不同观点，即最高层次、最低层次和中间层次。检例第151号马某某走私、贩卖毒品案的要旨指出：“行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品，出于非法用途走私、贩卖的，应当以走私、贩卖毒品罪追究刑事责任。”该案例确立了麻精药品类新型毒品犯罪主观明知的认定标准，即认识因素层面是明知涉案药品具有受管制性，意志因素层面是利用涉案药品的毒品属性，将其应用于“非法用途”。该案例采取的即是中间层次的证明标准。

　　1.中间层次证明标准的合理性。最高层次的证明标准要求证明行为人明知涉案麻精药品的品名或本质属性，显然该证明标准过于理想化，在司法实务中难以操作，可能导致对毒品犯罪的放纵。最低层次证明标准只要求行为人明知涉案麻精药品系违禁品，并不要求与其他管制的物质相区分，这虽然便于实务操作，但有可能因对主观明知对象范围的限定过于宽泛而不当扩大打击范围。中间层次证明标准要求证明行为人在明知涉案麻精药品法律属性的情况下，依然实施走私、贩卖等行为，明显违反国家对毒品的管理制度，进而认定为具有主观明知。相较而言，中间层次证明标准坚持了主客观相一致的司法认定准则，既考虑到严厉打击毒品犯罪的现实需要，也兼顾了对犯罪嫌疑人的人权保障，更符合我国当前的司法实践现状。

　　2.中间层次证明标准的合法性。毒品犯罪是典型的故意犯罪，在评价行为人是否具有主观明知时，需要从认识因素和意志因素两个层面考察，是否明知“受管制性”和“非法使用性”：一是认识因素层面，明知涉案麻精药品具有受管制性，明知其走私、贩卖行为将破坏毒品管制制度，发生危害社会的结果，无须要求行为人认识到其“致瘾癖性”的具体药理作用。当然，如果行为人能认识到涉案麻精药品具有“致瘾癖性”和“毒害性”等本质属性，从常理判断，也能认识到药品具有“受管制性”。这种对行为对象属性的认知，以及对走私、贩卖行为本身的认识，足以构成毒品犯罪主观故意的认识要素。二是意志因素层面，即行为人拟将涉案麻精药品用于非法用途，积极追求或放任麻精药品的“受管制性”被破坏和“致瘾癖性”被滥用的危害结果发生，具有“非法使用性”。在行为人走私、贩卖麻精药品拟用于对他人实施抢劫、伤害等衍生犯罪的场合，虽然利用的并非麻精药品的“致瘾癖性”，但其将麻精药品视为“犯罪工具”，恰恰说明其已认识到麻精药品的特殊属性和非法性，具备毒品犯罪的主观要件。因为刑法第347条的立法本意是打击一切破坏国家毒品管制的行为，而非仅仅打击利用毒品“致瘾癖性”的行为。

　　麻精类新型毒品犯罪主观明知的审查和证明路径

　　为有效解决毒品犯罪主观明知的认定难题，应构建“受管制性+非法使用性”的主观明知审查和证明路径。

　　（一）对主观明知“受管制性”的审查和认定。根据毒品犯罪相关司法解释构建的推定规则体系，结合逻辑经验法则和司法实践案例，具备以下及类似客观情形之一的，可以认定行为人主观上对于麻精药品的“受管制性”具有主观明知：

　　1.有证据证明行为人知道涉案药品具有麻醉、兴奋等药效，对麻精药品的双重属性有一定认识，能够认识到药品已被列入麻醉药品和精神药品目录，或明知属于国家管制的麻精药品。

　　2.行为人采取高度隐蔽、逃避监管的交易或运输方式，包括使用虚假身份接收快递、使用暗语代号指代麻精药品，采取翻墙软件、阅后即焚即时通讯工具等隐蔽手段，通过非正规渠道联系上下家，使用现金交易、虚拟货币交易等不易追查的交易方式，支付远超正常药品价值的高额费用或异常高昂的运费。

　　3.实施了不符合正常药品流通规律的行为，如药品外包装、说明书明确标注“国家管制”及“处方使用”等字样，仍在没有医疗处方或正规销售渠道的情况下交易麻精药品，或双方商议入境时伪报品名，以香水、保健药等对麻精药品进行伪装。

　　4.行为人归案后对物品名称、性质、功能的解释前后矛盾或明显不合理，回避涉及药品管制属性的询问等。

　　5.行为人有吸食麻精药品等吸毒史或有相关毒品违法犯罪的行政处罚或前科，熟悉毒品市场。

　　6.行为人为从事医药行业、具有专业背景的人员，明知麻精药品的管制属性和滥用风险。

　　7.行为人与上下家之间的聊天过程中曾提及走私、贩卖相关麻精药品涉嫌违法犯罪，可能被追究法律责任等。在司法机关已收集提交一定证据推定行为人具有主观明知时，如行为人辩解出于医疗等合法目的走私、贩卖，则应实行证明责任倒置，由行为人提供反证。

　　（二）对主观明知“非法使用性”的审查和认定。实务中，行为人的辩解主要是用于治疗头痛、失眠等所谓“医疗”用途。对此，需结合相关人员的职业背景、兴趣嗜好、就诊记录、购买渠道、实际用途、抓获时反应等进行综合判断。如行为人通过网络向不特定人销售麻精药品，客观上无法审核购买者身份，实际上从未履行审核义务，放任麻精药品流向非医疗用途，应认定明知“非法使用性”。

　　麻精类新型毒品犯罪主观明知认定规则的运用

　　（一）麻精药品成瘾人员是否属于吸毒人员的判断规则。麻精药品成瘾人员是否属于刑法意义上的吸毒人员，取决于其使用行为是否属于非法滥用。若行为人出于治疗睡眠障碍等医疗目的，根据医生处方合法、合理使用麻精药品，即使通过非正规渠道购买，破坏了受管制性，但因不具有非法使用性，一般不认定为吸毒；但若出于非医疗目的，在无医生处方的情况下自我给药，超剂量、超范围非法使用，进而形成依赖并对身心造成损害，此时利用的显然是麻精药品的毒品属性，应认定为吸毒人员。若行为人从境外购买走私入境或持有大量麻精药物，在明知麻精药品受管制性和非法使用性的情况下，就可能构成走私毒品罪、非法持有毒品罪等罪名。

　　（二）特定职业人员毒品犯罪主观明知的认定。在办理“骑手”“跑腿”等特定职业人员贩卖管制类精神药品案件时，可运用“受管制性+非法使用性”的主观明知认定规则，从四方面进行审查判断：一是违法认识可能性。目前阿普唑仑等精神药品无法通过正规网购平台购买，“骑手”“跑腿”开药时医生一般会告知相关药物系国家管制药品等，即行为人开具相应麻精药品时有认识到药品有受管制性的可能。二是药物取得的虚假性。“骑手”“跑腿”帮他人开具、配送精神药品时，明知相关人员没有病历处方，仍帮助对方编造各种虚假病症以开具相关药物，能够感知到药物取得原因与实际情况明显不符。三是交易价格或获取报酬的异常性。四是行为的长期性。如长期、频繁为某一固定客户到医院开具配送麻精药物，所开药量显然超出特定时间内的正常服用量。具备以上“四性”者，可以认定其主观上能认识到涉案麻精药品为毒品。

　　（三）“自用”和“他用”的区别处理。近年来麻精药品类新型毒品犯罪数量大幅上升，部分案件查获药品数量不多，部分药品与海洛因的折算比例仅为1∶0.001甚至1∶0.0001，若不加区分一律追究刑事责任，存在打击面过大的风险。有观点提出，应根据当前毒品犯罪新形势，准确把握宽严相济刑事政策，区分“自用”还是“他用”作差别化处理。正如检例第151号指导性案例指出，应综合评价新型毒品犯罪行为的社会危害性，确保罪责刑相适应。其一，对于走私或非法持有麻精药品，有证据证明行为人拟自己服用的，虽然犯罪动机并未改变其利用毒品属性的本质，根据“受管制性”和“非法使用性”的主观明知认定规则，应当认定构成毒品犯罪，但结合个案中涉案麻精药品数量少、折算比例和纯度低、主要用于自身或毒品未流入社会、社会危害性较小、认罪悔罪态度好等因素，可以依据刑法第37条、刑事诉讼法第177条第2款对其作不起诉处理。其二，对于有证据证明行为人走私、贩卖麻精药品拟作“他用”，即意图用于他人身上以实施抢劫等其他犯罪的，即使折算成海洛因后数量不多，考虑其行为的社会危害性大，应坚持从严打击，依法追究其刑事责任。其三，对于单纯非法持有麻精药品用于自身吸食，折算成海洛因后数量未达到非法持有毒品罪入罪标准的，应根据刑法第13条但书规定，作出罪化处理。其四，立法上可参照醉驾与酒驾的区分标准，划定涉麻精药品轻微案件行政处罚的标准，考虑对情节显著轻微的走私麻精药品行为，移交药监部门给予行政处罚，避免刑事打击扩大化。